Sentencia Social 3066/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 4187/2021 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Talleres Maqbox S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en fecha 14-4-21 en autos 786/19, por la cual se desestimó la demanda interpuesta por Talleres Maqbox S.L. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Luciano, denegando la revocación y por lo tanto comfirmando las resoluciones de 1-8-19 y 18-9-19 que imponían un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad respecto a las prestaciones generadas por el accidente sufrido por Luciano en fecha 9-7-18.

Articula el trabajador impugnación al recurso interpuesto por la empresa.

SEGUNDO.- Se interpone el recurso por la parte actora y articula dos motivos, estando el primero amparado por la letra B del art 193 de la LRJS. Y el análisis de tales motivos uno de los motivos debe ser analizado bajo las premisas establecidas por la doctirna del TS reseñada en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 exponiendo que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tal base procede analizar la modificación fáctica instada que consiste en la adicion al hecho primero del siguiente tenor literal:

"El trabajador señaló al actuante que previamente había pulido los ejes de la parte trasera para posteriormente proceder al pulido y limpieza de los de la parte delantera (según él solo le quedaban dos ejes por lijar), pero sin cambiar el sentido del giro ni posicionarse en sus inmediaciones (para) un posible paro de emergencia (del que carecía la máquina que precisamente se encontraba en proceso de reconstrucción y por esta circunstancia no disponía de los dispositivos de protección instalados, como recoge el informe del INVASSAT)."

Teniendo su fundamento en el documento 7 de la del ramo del trabajador, aca de infracción levantada por la Inspección de Trabajo.

Tal solicitud no puede ser acogida por las siguientes razones:

.- se pretende dejar constancia que el trabajador al pasar de limpiar la parte trasera a la delantera de la maquinaria no procedio a cambiar el sentido de giro de los ejes de la maquina circular de hendido, y entendiendo que tal elemento es esencial para comprender la negligencia del trabajador. Tal hecho obra de forma suficiente en el propio hecho probado al reseñar que "sufrió un accidente de trabajo grave el 9 de julio de 2018, a las 10:45 horas, cuando estaba realizando sus labores de mecánico de maquinaria industrial, por orden de Don Simón, administrador único de la empresa, llevando a cabo la limpieza y reparación de una máquina circular de hendido y corte de cartón marca Felix Picó n.º 9161- 376, fabricada en 1961, sin declaración de CE de conformidad y careciendo de medida de seguridad alguna, máquinaque la empresa había adquirido recientemente, habiendo terminado de pulir los ejes por la parte trasera, procediendo a hacer lo mismo en la parte delantera, sin cambiar el sentido de giro de los ejes." De modo que en el supuesto sometido a consideración de la sala lo que pretende la parte recurrente no es acreditar error alguno por parte del juzgador sino instar en su caso una redacción interesada o conveniente a su postura procesal, lo que no supone en modo alguno existencia de error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

.- el fundamento de la modificación fáctica viene a ser el acta de infracción siendo doctrina del TS que las actas de inspección por si mismo no tienen la consideración de documentos literosuficientes para determinar la modificación factica, puesto que dichas actas e informes de Inspección no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada (así, SSTS 09/02/96 (RJ 1996, 1007) -rco 2429/94 -; 27/02/01 (RJ 2001, 2819) -rco 141/00 -; y 11/12/03 (RJ 2004, 2577) -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 (RJ 2015, 5841) -rco 182/14-, asunto "Schindler "; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA"; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur, SA ") y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 (RJ 1998, 5371) -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -]" (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15- (RJ 2016, 1585) ).

.- la redacción de hechos que postula la recurrente derivan asi de una redacción a su interés sin acreditar error alguno por parte del juzgador que ya ha procedido a valorar la actuación inspectora, siendo a su vez doctrina que la revisión fáctica no puede fundarse "en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ), así como que "se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico " (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006, 28-junio-2013 -rco 15/2012). Sin poder compartir la afirmación del recurrente respecto a que el juzgador de instancia lleva a efecto una valoracion sesgada y simplificada de la documental aportada, salvo que ello implique sustituir, como se ha expuesto, la valoración imparcial del juzgador por la de la recurrente como parte interesada, valoración del juzgador donde se toman en consideración otros elementos como vienen a ser las manifestaciones de parte.

Por ello procede la desestimación del motivo articulado de modificación fáctica.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se interpone al amparo de la letra C) del art 193 de la LRJS censurando a la resolución recurrida la infracción de los artículos 164 de la Ley General de Seguridad Social, y ello por entender que el accidente tuvo lugar en razón de una imprudencia temeraria del trabajador asi como que existía procedimiento previo de trabajo para la reparación de la maquina causante del accidente. Tal motivo de suplicación no hace análisis de las imputaciones de infracciones de normas de prevención que contiene la sentencia recurrida en cuanto entiende que la actaucion de la empresa infringe las previsiones de:

.- los artículos 14.2, 19.1 y 16.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, sobre cumplimiento del deber de protección y acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva, obligación de evaluación de riesgos asi como la obligación de formación teórica y práctica de los trabajadores.

.- arts. 3.1, 3.4 y 3.5 del RD 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo, en cuanto se obliga al empresario a adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo, con obligación de que cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo, obligación de cumplimiento de las obligaciones generales del anexo II del presente Real Decreto, y adopción de medidas para que los equipos de trabajo, conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado, de forma que las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello.

.- el Anexo II punto 1.14, del RD 1215/1997, de 18 de julio, en cuanto obliga a que las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidental mientras esté efectuándose la operación, de modo que cuando la parada o desconexión no sea posible, se adoptarán las medidas necesarias para que estas operaciones se realicen de forma segura o fuera de las zonas peligrosas.

Para analizar la cuestión debemos partir de los hechos declarados probados que se sintetizan según la redacción de hechos probados así en la fundamentación jurídica con el mismo fáctico que:

.- el trabajador sufrió el accidente , cuando estaba realizando sus labores de mecánico de maquinaria industrial, llevando a cabo la limpieza y reparación de una máquina circular de hendido y corte de cartón marca Felix Picó n.º 9161- 376, fabricada en 1961, sin declaración de CE de conformidad y careciendo de medida de seguridad alguna, máquina que la empresa había adquirido recientemente habiendo terminado de pulir los ejes por la parte trasera, procediendo a hacer lo mismo en la parte delantera, sin cambiar el sentido de giro de los ejes.

.- para ello, tenía que parar la máquina, girar el selector, colocar la tira de lija y que otro compañero pusiera en funcionamiento.

.- el trabajador procedió al lijado de los ejes delanteros, utilizando un estropajo, apoyó la mano izquierda sobre los ejes y al estar éstos en movimiento en el mismo sentido de giro que la máquina, la máquina quedó atrapada entre los dos ejes.

.- al no tener cerca el cuadro de mandos, gritó y no pudo parar la máquina, utilizando la otra mano para liberar la mano izquierda, quedando atrapada la mano derecha también

.- en la mañana del día del accidente, el Sr. Simón, administrador único de la empresa, le dijo al Sr. Luciano que iba a ir un cliente a comprar posiblemente la máquina en la que se produjo el accidente, ordenándole limpiarla rápidamente, sin tener tiempo para desmontarla.

.- la empresa Talleres Maqbox S.L. disponía de un plan de evaluación de riesgos y planificación de la actividad de 1 de abril de 2016, realizada por el Servicio de Prevención, SPA Ajudes en Prevenció S.L., actualizada el 14 de junio de 2017 y en ninguna de ellas se recogía nada con relación a los riesgos derivados de las operaciones de mantenimiento, adecuación o ajustes de maquinaria.

.- actualizado el plan de evaluación y planificación de la actividad el 19 de julio de 2018 para el puesto de operario, tras el accidente, solo se recogen riesgos genéricos por mantenimiento, reparación o limpieza de maquinaria.

.- por el accidente de trabajo del Sr. Luciano se elaboró atestado de la Guardia Civil, Policía Judicial, n.º NUM002, siguiéndose Diligencias Previas 390/2018 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Ibi, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado de igual número, por un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1, 2º en relación con el art. 149 del Código Penal, delitos imputados a Simón, representante legal y responsable de Talleres Maqbox S.L. y Fernando, del SPA Ajudes en Prevenció S.L. En este procedimeinto se llegó a un acuerdo entre el Sr. Luciano y la aseguradora Catalana de Occidente y Lloyds Iberia Representative S.L.U., aseguradoras de Talleres Maqbox S.L. y Ajudes en Prevenció S.L. (emrpesa encargada de la prevencion) respectivamente, sobre la responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo de 9 de julio de 2018, por importe de 100.000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, acuerdo ajeno a la acción penal, que se mantuvo íntegra por la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

La imposición del recargo requiere de una seria de requisitos expresados en la propias sentencia recurrida. El recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salobridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador. Ahora bien la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo

Ello ha tenido reflejo en la doctrina de la Sala Cuarta en sentencia entre la de fecha 20-11-14 rcud 2399/13 que reitera la ya añeja doctrina, justificando incluso en tal supuesto la inexistencia de responsabilidad empresarial en el recargo, al referir.

"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L (RCL 1995, 3053) . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".;

Ello supone que:

1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad.

2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo ( Tribunal Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85)

3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99, 28-6-02, etc.).

4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica. Ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (Tribunal Supremo, por ejemplo, 21-2-02). Ahora bien la citada doctrina de no estimar suficiente la existencia de recargo basada en incumplimientos de normas genéricas ha sido por otra parte modulada sobre la base que si bien la empresa garantiza la seguridad de sus trabajadores por medio de la cobertura obligatoria por accidente de trabajo, ello no puede suponer que de todo accidente deba responder con un recargo por el mero hecho de que las medidas de seguridad adoptadas se hayan demostrado insuficientes (pues todos los accidentes vienen a ocurrir por el hecho de que las medidas adoptadas, de prevención o vigilancia del trabajador, son insuficientes), pues el recargo viene previsto para el supuesto de accidentes de trabajo que desconozcan medidas de seguridad especificas e incluso genéricas según STS 12-7-07 pues el requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). De modo que puede ser admisible una cierta imputación de responsabilidad por el recargo en caso de infracción de norma genérica si se aprecia relación de causalidad con el accidente, en una cierta objetivización de la responsabilidad, y denota en definitiva una actuación poco diligente como opuesto al ideal de prudente empleador.

Partiendo de tales consideraciones en el supuesto sometido a consideración de la sala no cabe estimar el motivo del recurso puesto que el fundamento del mismo recae sobre dos elementos uno fáctico y otro jurídico no aceptables, El primero es la referencia a la existencia de procedimiento establecido para llevar a efecto las actuaciones que dieron lugar al accidente. Tal hecho es negado de forma exprea por la resolución recurrida en su fundamentación y la negación de tal hecho por el recurrente no puede ser admitido en cuanto suponer incurrir en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Y el segundo elemento por el cual pretende considerar la recurrente la infracción normativa del artículo 164 de la LGSS en la sentencia por inexistencia infracción por la empresa de normas de seguridad, viene a ser la imputación de una actuación temeraria por parte del trabajador. Alegación que supone la remision (no especificada siquiera por el recurrente) a de las previsiones del art 156 de la LGSS en cuanto no se considera accidente de trabajo 4,B "b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado."

Entiende la recurrente que la actuación del trabajador es imputable a una conducta temeraria. Tal valoración no se puede extraer de los hechos probados habida cuenta que no hay nada en la sentencia que haga sospechar que el fallecido actuase con total desprecio de las más elementales normas de seguridad, modo en que se describe o considera la imprudencia temeraria. Como señala la STS 18 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 8446) (rcud.3750/2006): "La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 (RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente."

Y de los hechos probados cabria entender la presencia de un exceso de confianza por parte del trabajador, pudiéndose valorar incluso a efectos de imposición de recargo y su importe como una mera imprudencia profesional, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, y consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, con lo que las consideraciones al respecto por parte de la sentencia recurrida no incurren en infracción alguna por lo que el motivo articulado.

Nos encontramos en definitiva ante la reparación, mantenimiento o puesta en marcha de una maquinaria acreedora de mayores medidas de seguridad por su antigüedad, y cuyo funcionamiento requeriría según las normas de una especial consideración de la prevención y seguridad, lo que no consta se llevase a efecto habiendo dado lugar incluso a un reconocimiento por las aseguradoras de la empresa y el servicio de prevención, de existencia de una responsabilidad civil (lo que cabe imputar a actuación negligente) con lo que la imposición del recargo se ajusta a derecho y con ello la resolución recurrida procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos y también se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir si los hubiere ( art. 204 LRJS).