Sentencia Social 445/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1995/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Pedro Antonio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx en 10-1-22 en autos 1094/21que desestimó su demanda por la que se impugnaban las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Instituto Nacional de la Seguridad Social ):

.- de 2-12-19, ratificada por silencio negativo

.- de 5-5-21, confirmada por la de 16-7-21

Resoluciones dictadas en expedientes diferentes que dieron lugar a procedimientos diferentes pero acumulados en el presente (acumulación de los autos 1094/21 y 911/21 ambos del Juzgado Social 1 de Elche). Tales resoluciones en ambos casos rechazaron el declarar al actor afecto de algún grado de Incapacidad Permanente, considerando su profesión la de peón agrícola.

SEGUNDO.- Articula la parte actora su recurso mediante dos motivos, el primero se articula al amparo de la letra B del art 193 para revisar los hechos declarados probados, y el segundo al amparo de la letra C del mismo articulo para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados deben analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013),

2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto

a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)"

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

Partiendo de tales premisas procede analizar las solicitudes de la recurrente, y así insta como primera modificación del hecho probado primero para la adición en el mismo la profesión del actor como peón agrícola (tal y como se deriva de demanda, informe de sintesis y pericial), resultando incompleto el mismo al no reflejar el mismo siendo requisito su designación para poder pronunciarse el juzgador sobre la cuestión debatida, según doctrina jurisprudencial consolidada sobre la congruencia y suficiencia de las sentencia. Siendo la doctrina que sirve de base a la petición de la parte recurrente no procede acceder a la modificación instada puesto que en el hecho probado quinto se expresa "El actor es peón agricola" con lo que no cabe imputar a la resolución recurrida insuficiencia de hechos tal y como postula la recurrente.

La segundo modificación fáctica pretende introducir o adicionar en el hecho probado segundo las conclusiones del informe medico de síntesis de fecha 25-11-19 tal y como obra en la documental (folios 165 y 166). Tal solicitud tampoco merece favorable acogida puesto que las conclusiones del citado informe obran en el segundo párrafo del hecho primero, con remisión al folio 43 del expediente, e incluso se valora de forma especifica en el fundamento tercero en su undécimo párrafo. De este modo no consta error alguno por parte del juzgador tal como imputa la recurrente, puesto que la sentencia recoge como hecho probado los mismos que pretende reflejar la recurrente. Y por ello no procede estimar el motivo de recurso articulado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de suplicación interpuesto por la actora tiene su amparo del apartado C del art 193 de la LRJS. Y se denuncia infracción por inaplicación del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como los principios constitucionales contenidos en el articulo 14 y 35 de la Constitución sobre no discriminación e de igualdad.

Esta ultima infracción, supuestamente la del principio de igualdad y no discriminación no merece siquiera su análisis puesto que no se hace desarrollo alguno en todo el motivo de la razón por la cual se pueden entender vulnerados tales principios, incumpliendo la obligación impuesta por el artículo 196 de la LRJS que en su párrafo segundo refiere "2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Y el motivo de infracción de las normas constitucionales no es razonado en modo alguno y la sala no pude suplir la inactividad de la

recurrente, y así en este sentido la STS 11 de mayo de 2017 (rcud.531/2015) insiste en que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/1994 -rec 1881/93-; 17/12/2007 -rec 4661/06-; 23/12/2008 -rec 3199/07- y 11 de mayo de 2017 -rcud.531/2015), de modo que la Sala "no puede (...) de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida", y el no razonar la infraccion denunciada no supone mas que la consideración como inexistencia de denuncia, pues si bien como se argumenta en la STS de 24 de noviembre de 2015 (rco.270/2014), debemos partir de la doctrina constitucional sobre proscripción de los formalismos enervantes, de modo que cualquier indicación clara por parte del recurrente ha de ser tomada como suficiente; la doctrina constitucional recomienda que se examine si se ha posibilitado o no "la intelección por parte del órgano judicial de cuáles son los motivos del recurso" ( STC 57/1985; también 17/1985); y el no razonar la infracción impide conocer la sala como se ha vulnerado supuestamente el principio de igualdad y no discriminación.

Por ello deberemos considerar a tenor del razonamiento sobre la pertinencia y fundamentación de los motivos la infracción denunciada del art 194 de la LGSS puesto que la actora recurrente viene a entender que las dolencias de la parte recurrente y las limitaciones que le causa son tributarias de una Incapacidad Permanente Absoluta , subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial.

Para ello debemos partir de las premisas normativas y así dispone el art 193 de la LGSS que:

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

......

Por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se

clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

.....

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia de la trabajadora impide cualquier trabajo, totalmente su trabajo habitual o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados.

La valoración del grado invalidante, y en concreto la Incapacidad Permanente Absoluta más que atender a las lesiones debe que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias

pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, (actual 194) al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).

Por su parte en relación al citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador

implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17- 2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando

situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa.

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del grado de Incapacidad Permanente Parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del

concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

QUINTO.- Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora partiendo de la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación al trabajo de peón agrícola, debiendo reseñar que en el proceso son objeto de impuganción dos resoluciones en dos expedientes diferentes, esto es,

.- la resolución de 2-12-19, ratificada por silencio negativo

.- y la resolución de 5-5-21, confirmada por la de 16-7-21,

Habiendo entendido la resolución recurrida que ambas se ajustan la legalidad ante el relato de hechos probados. Respecto a la primera viene a entender la resolución recurrida que en el momento de ser evaluado el mismo no sufría un cuadro clínico y unas limitaciones que no podían considerarse como definitivas e irreversibles tal y como se exige en la legislación en aras a ser acreedor de una prestación por incapacidad permanente. Valoración que se ajusta q derecho en razón de los hechos declarados probados puesto

obra que el actor fue baja por IT en 2-4-19 y posteriormente sufrió recaída en 27-8-19, estando en tratamiento a la espera de ser objeto de revisión por COT y en espera de RMN de rodilla. De este modo en fecha de evaluación por el medio 25- 11-19 no s aprecia la existencia de dolencia definitiva e irreversible.

Para determinar la existencia de incapacidad permanente se requiere según la doctrina más consolidada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual "incapacidad permanente parcial", o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma "incapacidad permanente total", hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer "incapacidad permanente absoluta".

Y respecto al segundo de los requisitos (en referencia a la previsión del art 134,3 de la LGSS de 1994) ha entendido la doctrina que la referencia a la existencia de un previo proceso de Incapacidad Temporal no puede considerarse propiamente como un requisito autónomo para el acceso a la protección por incapacidad permanente, porque lo que describe es el proceso lógico de articulación de la protección en el tiempo, en el que normalmente no se accede directamente a las prestaciones de incapacidad permanente, sino que se llega a éstas a partir de la incapacidad temporal. Ello es así porque, como establece el número 1 del artículo 134 , al definir la incapacidad permanente, ésta es la situación del trabajador que "después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves", lo que supone, como regla general, que ni la gestora ni el trabajador pueden iniciar directamente el expediente de declaración de la incapacidad permanente, sin haber recurrido al tratamiento sanitario y/o rehabilitador preciso durante el cual se está en una situación de incapacidad temporal. Pero esta es sólo una regla general que tiene excepciones, como las que el propio número 3 del artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social relaciona, en una enumeración que no puede considerarse cerrada, sino

que puede ampliarse por analogía a otros supuestos en los que la mencionada exigencia pierde su razón de ser y esto es lo que sucede cuando, las lesiones ya se han consolidado como definitivas sin que sea necesario un proceso de curación" (TS 4ª 1-10-01)

Y en el caso de autos no consta en modo alguno, considerando los razonamientos de la resolución recurrida, que la actora tuviese estabilizada como impeditiva su dolencia puesto que el actor, es baja en 27-8-19 y la evaluación de su capacidad no se lleva a efecto sino en 25-11-10 cuando solo llevaba tres meses de baja y estaba sometido a tratamiento. La actora si bien es cierto sufre de una meniscopatía estaba en tratamiento de las dolencias que dan lugar a la IT, dando lugar posteriormente a la otra de las resoluciones que es objeto de impugnación. De este modo no constando que el actor en fecha de ser evaluado haya sido dada de alta por los diferentes servicios médicos que la están llevando por un proceso patológico, no consta que el momento de ser evaluado estuviesen agotadas todas las posibilidades terapéuticas.

Por tales razones referidas asumidas por la resolución recurrida que la sala hace propias cabe entender que la patología al momento de ser evaluada la parte actora era susceptible de tratamiento, habiendo pasado solo tres meses desde el inicio de la IT y la evaluación del actor lo que impide su valoración como impeditiva, y no puede no puede valorarse en la fecha del hecho causante de la prestación reclamada en que sigue en tratamiento, debiendo estar a los resultados del tratamiento y la evolución que presente, para fijar sus efectos funcionales definitivos.

Tal consideración no supone error alguno por parte del juzgador de instancia al valorar las dolencias como no definitivas no siendo óbice para ello el que en posterior expediente, tras finalizar el tratamiento o agotar el periodo máximo de situación de IT se haya seguido otro expediente o se pueda seguir otro donde se resuelva la existencia o no de incapacidad, valorando como previsiblemente definitivas, por su instauración o por agotamiento del plazo máximo de IT, las dolencias del actor.

Y a tal situación se refiere la resolución de fecha 5-5-21 (también impugnada) que se apoya en el dictamen del evi de 29-4-21, que viene a considerar que el actor si bien manifiesta 'gonalgia derecha, rotura degenerativa cuerno posterior menisco interno rodilla derecha. Artroscopia de rodilla derecha 17/06/2019. Finalizados los tratamientos. Exploración y sintomatología no congruente', obrando que en la exploración se recoge 'acude con bastón, en consulta marcha autónoma. No posturas antiálgicas. En sedestación en consulta más de 30 minutos. Sale de consulta sosteniendo el bastón. Rodillas extensión completa, flexión izquierda 130º y derecha activa 60º, rechaza pasiva. Exploración

anfratuosa' lo cierto es que las lesiones no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Tal falta de afectación es la circunstancia fáctica que expresa la resolución recurrida en su fundamentación con valor de hecho probado y ante la valoración de la documental medica aportada de la sanidad pública, informes de la mutua asi como prueba pericial, considerando la coincidencia de los informes en cuanto la existencia de discrepancias entre el dolor de referencia y el balance articular, siendo la limitación a la movilidad subjetiva, carente de objetivización alguna, no presentando atrofia muscular o falta de tono muscular (propio del no uso de la extremidad).

Por ello con tal determinación de dolencias y limitaciones (no pudiendo considerar las que en interpretación de la prueba la recurrente da por supuestas en la articulación del motivo de infracción jurídica) no cabe entender que las misma s suponen una imposibilidad total ni parcial de su profesión habitual, ni por lo tanto para cualquier profesión. Por ello si bien existe unas limitaciones, lo que no se duda, las mismas en modo alguno puede ser total para su profesión y sin que el resto de datos permitan la apreciación de una Incapacidad Permanente Parcial pues no consta acreditado que al menos un tercio de sus funciones o rendimiento no puedan podían ser desempeñadas por el trabajador, ni que generen una mayor penosidad o peligrosidad; lo que denota que si bien las dolencias han generado ciertas limitaciones que se recogen en hechos probados, las limitaciones no llegan a alcanzar el grado invalidante pretendido en los términos legalmente previstos, inexistencia de grado de Incapacidad Permanente Total o Parcial que por si mismo excluyen la consideración de invalidez para cualquier otro tipo de trabajo. Las pruebas aportadas y debidamente valoradas por el juzgador de instancia han determinado en su opinión que no han desvirtuado el criterio expuesto en el informe médico de síntesis, ni en cuanto a las secuelas que presenta, que son las que han quedado reflejadas en hechos probados, ni en cuanto a la repercusión de estas dolencias sobre su capacidad laboral, en el sentido de que no le ocasionan una disminución de al menos el 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual; y sobre tal consideración de hechos probados debe resolverse el recurso interpuesto.

De este modo la conclusión a la que llega la resolución recurrida de ausencia de limitaciones que impidan total o parcialmente la profesión habitual, se ajusta a derecho no pudiendo entender que se infrinja por la resolución recurrida norma o jurisprudencia alguna. Y asi no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, procediendo desestimar el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.