Sentencia Social 1813/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 491/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda interpuesta por Amelia, declaró la existencia de despido nulo, en los términos que obran al fallo, formulan recurso de suplicación Doña Amelia, RANDSTAD EMPLEO ETT SA, y ADECCO ETT SA, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS.

Este recurso ha sido impugnado por SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA y por la EUIPO (Oficina Europea de la Propiedad Intelectual), además de por la demandante. Como el primero de ellos propone modificación fáctica en su impugnación, comenzaremos por el estudio del mismo y de su petición de añadir un nuevo párrafo al HP 3º: "Según oficio remitido por la TGSS, prestaron servicios en la empresa JOUVE durante el período 01/01/2014 a 13/03/2015 los siguientes trabajadores: Inmaculada, Marina, Nieves, Baltasar, Micaela, Bernardo, Edmundo, Paula, Emilio, Amelia, Sagrario y Fidel.

Por su parte, prestaron servicios en la empresa SEVERIANO SERVICIO MOVIL durante el período 01/01/2014 a 13/03/2015 los siguientes trabajadores: Gumersindo, Zaida, Lázaro, Isidro, Mauricio, Adelaida, Antonia, Delfina, Baltasar, Raimundo, Sixto, Eulalia, Paula, Flor, Jose Antonio, Manuel, Maximo Y Felisa".

Admitimos lo interesado por resultar de los documentos invocados y ser de importancia que consten los trabajadores que prestaban servicio para JOUVE el 31-12-2014 así como los que prestaron servicios para SEVERIANO SERVICIO MOVIL el primer trimestre de 2015.

Seguidamente se propone añadir un nuevo hecho probado, el 9º, del siguiente tenor literal: "Para la prestación del servicio en la OAMI, SEVERIANO SERVICIO MOVIL SA utiliza los aplicativos informáticos OTRS y KIMAI, de su propiedad, para el control de incidencias del servicio y elaboración de informes para el cliente y el control de la actividad desarrollada por cada trabajador, los cuales están alojados en el centro de proceso de datos de la empresa en As Pontes (A Coruña)".

También estimamos su adición al relato histórico por contener datos relevantes y resultar directamente de los documentos indicados, como asimismo sucede en la petición de adición de un documento 10º, que queda incorporado a los autos y es del siguiente tenor: "

"Igualmente, para la prestación del servicio en la OAMI, SEVERIANO SERVICIO MOVIL SA:

a) ha elaborado dos manuales de trabajo,

b) ha hecho su propia evaluación de riesgos laborales en la oficina de la OAMI asi como planificación preventiva.

c) ha hecho reconocimientos médicos a los trabajadores,

d) les ha impartido formación preventiva

e) les ha impartido formación de mail-room y de mail-dispatch".

SEGUNDO.-Por razones de lógica jurídica y sistemática, comenzaremos examinando el recurso de las empresas de trabajo temporal, ETT, tratando los temas que sean similares de forma conjunta.

El recurso de suplicación interpuesto por RANDSTAD EMPLEO denuncia la desestimación indebida de la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de acción, así como la infracción del artículo 43 de la ley del Estatuto de los Trabajadores ("ET") y la jurisprudencia que lo interpreta y por ADECCO la desestimación indebida de la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de acción,que se indica son de orden público procesal, oponiendo también la caducidad de la acción, que se dice afecta a la cuestión del despido y de la cesión ilegal, combatiendo finalmente la cesión ilegal, alegando la infracción indebida de los arts. 15 y 43 del ET y matizando que una ETT está legalmente habilitada para ceder trabajadores.

Y así, en ambos recursos se destaca que concurre una falta de legitimación pasiva, pues no eran empleadoras de la actora, alegación que no estimamos en cuanto a la vertiente legitimación ad processum, ya que su llamada a juicio e intervención en el mismo ha sido correcta pues demandando la trabajadora por despido y cesión ilegal, y existiendo respecto de la demandante una cadena de contrataciones, con todo lo que ello conlleva (posible unidad del vínculo entre otros aspectos), podrían verse afectadas por el fallo de la sentencia, como así ha resultado en la primera instancia. Pero sí hemos de aceptar la falta de legitimación ad caussam, ya que los últimos contratos con las empresas de trabajo temporales terminaron en 2009 con ADECCO y en 2011 con RANDSTAD, siendo el cese de la actora de fecha 31-12-2014, por lo que no se les puede atribuir la condición de empleadoras.

En efecto, ha quedado probado que la actora suscribió contrato para prestar servicios en la OAMI del 2 de diciembre de 2008 al 31 de marzo de 2009 con la empresa ADECCO ETT S.A.; y del 1 de abril de 2009 hasta el 30 de abril de 2011 con la empresa RANDSTAD EMPLEO S.A. ETT; y finalmente con la empresa JOUVE S.A. desde el 2 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014, siendo esta última mercantil la adjudicataria de un contrato con la OAMI en virtud del cual debía encargarse de la recepción del correo, preparación y numeración del mismo y la codificación de datos en relación a las demandas presentadas en la OAMI mediante métodos manuales o electrónicos. Por medio de escrito fechado el 15 de diciembre de 2014, la mercantil JOUVE S.A. comunicó a la demandante su cese de prestación de servicios para la OAMI por razones productivas (cierre del centro de trabajo), con efectos del 31 de diciembre de 2014, poniendo a su disposición una indemnización de 5.694 euros. El 1 de enero de 2015 la empresa SEVERIANO SERVICIO MÓVIL S.A. resulta adjudicataria del servicio de la recepción del correo, preparación y numeración del mismo y la codificación de datos en relación a las demandas presentadas en la OAMI mediante métodos manuales o electrónicos, labores que anteriormente ejercía para la OAMI la empresa JOUVE S.A., no siendo llamada la demandante para continuar prestando servicios para la OAMI a través de esta nueva empresa, pese a que otros compañeros suyos que lo fueron en JOUVE S.A., sí fueron llamados.

Por lo tanto, dado que la actora finalizó con la empresa RANDSTAD EMPLEO S.A. ETT el 30-4-2011, y con ADECCO el 31 de marzo de 2009, en el momento en que la demandante es despedida por JOUVE SA el 31-12-2014, ninguna de las citadas ETT tenían vínculo alguno con la trabajadora, la cual cuando finalizaron las respectivas relaciones, tampoco accionó contra las mercantiles.

Ello determina que tales empresas deben quedar absueltas, previa estimación de los recursos interpuestos por las mismas. No resulta necesario entrar en el resto de cuestiones planteadas, falta de acción, caducidad, o en el tema de la subsistencia de la relación laboral para el éxito de la cesión ilegal (cuya existencia niegan terminantemente ambas empresas y en última instancia la solidaridad en el pago de los salarios de tramitación), habiendo estimado la absolución de las ETT por falta de vínculo con la trabajadora accionante.

TERCERO.- Procedemos seguidamente a analizar el recurso de la demandante, Doña Amelia, formulado únicamente al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS. Dicha recurrente denuncia la infracción del art. 43 ET y 44 ET, siendo el objeto de su recurso el que se declare que también se produjo la cesión ilegal de trabajadores, respecto de EUIPO (OAMI) y respecto de SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA. Alega que la sentencia que se recurre, resolvió estimar la demanda parcialmente contra JOUVE SA, ADDECO y RANDSTAD EMPLEO (desestimándola frente a EUIPO y SEVERIANO SERVICIO MÓVIL); y a tal fin declaró nulo el despido que hizo JOUVE en 31-12-14, y le condenó a readmitir, con abono solidario por cesión ilegal de la demandante a cargo de JOUVE, ADDECO y RANDSTAD EMPLEO implicadas en la cesión fraudulenta, en su calidad de empresas cedentes de personal. Sigue diciendo que en una cesión ilegal de trabajadores ( art. 43 ET), la empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee (TS 24-6-08, EDJ 166870; 21-2-11, EDJ 11867), por lo cual, no lleva a cabo la dirección del servicio, ni gestiona la prestación del mismo, al carecer de una organización autónoma e independiente en el seno de la comitente, sin ejercer respecto del trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, dependiendo la solución de los asuntos laborales de los trabajadores de la consultora, de la empresa a la que supuestamente solo se le presta un servicio (TSJ Asturias 16-10-18, EDJ 624058).

Lo primero que debemos indicar es que, a lo largo de su recurso, la recurrente realiza una serie de apreciaciones, valoraciones e interpretaciones de la prueba testifical (lo que no cabe en suplicación) alegando que el beneficiario de esa cesión ilegal que la sentencia atribuye a ADECO, RANDSTAD y JOUVE era la EUIPO, y sólo por ello, no puede ser absuelta la EUIPO. Tras declarar expresamente la propia sentencia de instancia que la OAMI incurre (como cesionaria) en cesión ilegal de trabajadores junto con las cedentes (ADDECO, RANDSTAD Y JOUVE), sin embargo, excluye expresamente de la cesión ilegal de trabajadores a la EUIPO. Y respecto a SEVERIANO MOVIL SA, la recurrente dice que está acreditado en sentencia que sigue haciendo lo mismo que hacía JOUVE, con parte del personal de JOUVE, con los medios que utilizaba JOUVE, en el mismo sitio, con los mismos interlocutores, en la misma forma..., concluyendo la citada parte recurrente que: - O bien nos encontramos en un supuesto de cesión ilegal en que necesariamente ha participado como cesionario de una cesión ilegal que concluye la propia sentencia en cuanto a sus "cedentes". - O en cualquier caso, nos encontramos en un supuesto de sucesión empresarial. Y en ambos casos hay responsabilidad para EUIPO por el despido hecho, y reconocido como nulo.

Pues bien, dispone el art.43 del ET, relativo a la "Cesión de trabajadores." lo siguiente:

"1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

Como ha venido siendo reiteradamente declarado por la doctrina jurisprudencial: "Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".

Expuesto lo anterior, procede clarificar si ha existido o no una cesión ilegal de trabajadores en el caso de la actora, ya que las empresas recurrentes antes apuntadas combaten la existencia de tal figura, con cita expresa del art. 43 del ET, así como en su escrito de impugnación la EUIPO (que no ha podido recurrir puesto que no fue condenada).

Y al respecto no podemos desconocer lo decidido por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante (que es firme) en proceso entablado por determinados compañeros de la actora, con idéntico objeto al presente, que fueron cesados por Jouve SA el mismo día 31-12-14. Sin considerar en estricta técnica jurídica que tal sentencia despliegue efectos de cosa juzgada positiva, no por ello hemos de desconocer el carácter condicionante de tal resolución judicial, que fue firme al poco de su dictado (no fue recurrida en suplicación), dándose en ambos casos la misma base fáctica (se trataba de compañeros que trabajaban juntos en el mismo departamento y con las mismas tareas), las mismas situaciones jurídicas, y las pretensiones por ellos planteadas, dándose coincidencia incluso de pruebas personales.

Como razona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 11 de octubre de 2001, (Rec. 3757/2001):

"El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, consiste en la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SS. TS 30 Abr. 1994, 27 Ene. 1998, 17 Dic. 1998). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( STS. 30 Jun. 1994). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 1252 del Código Civil ( SS. TS. 29 Sep. 1994, 14 Feb. 1995 y 29 May. 1995, y del Tribunal Constitucional de 20 Jun. 1994). Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no solo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquéllos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SS. TS 23 Oct. 1995, 27 Dic. 1998). Actualmente la noción del efecto positivo de la cosa juzgada se ha incorporado a la LEC (ley 1/2000, de 7 Ene.) cuando en su art. 222.4 dispone que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Tales argumentos, con la matización antes apuntada, son aplicables al caso de autos, cuya sentencia (JA 3) fue de fecha 26-9-2016, posterior a la del Juzgado nº 6, de 11-7-2016, la cual es firme. Y ello nos lleva a apreciar el efecto de antecedente lógico, prejudicial y condicionante respecto de la calificación de no existencia de cesión ilegal que concluye el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante. Además, no han sobrevenido ni se han alegado elementos fácticos posteriores significativos o sobrevenidos tras ese pronunciamiento judicial.

En dicha sentencia del Juzgado nº 6 consta que: "En segundo lugar y desde el punto de vista material en tanto el arrendamiento de servicios por parte de la OAMI a Jouve para la llevanza del tratamiento de la correspondiente recibida o generada por la OAMI tanto manual como electrónicamente (recepción, digitalización y envío), es perfectamente lícito, sin que conste que el referido estuviese preordenado para ceder ilegalmente mano de obra a la OAMI en los términos del art. 43 ET, siendo su verdadera razón de ser el hecho de que la OAMI es una agencia europea con estatuto jurídico propio sometido a la legislación comunitaria y que no puede actuar como empleador sujeto a la legislación laboral española en el Estado español.

(...)

En el presente caso nos encontramos con que JOUVE es una empresa real, dedicada a la prestación de servicios a terceros, y para ello cuenta con su propia organización y medios materiales y humanos. El hecho de que sea una empresa francesa que solo ha prestado servicios en territorio español para la OAMI, y que por tanto no tenga una sede física en España en nada afecta a la realidad de su existencia e independencia. Es claro que JOUVE contaba con la organización necesaria para el desarrollo de la actividad que fue objeto de adjudicación: una coordinadora que era la trabajadora Doña Purificacion, la cual fue contratada específicamente para dicho puesto de trabajo a desarrollar en la OAMI, los trabajadores que fueron contratados y el ordenador y sistema de fichaje para controlar los horarios de los trabajadores. En nada obsta a la independencia funcional, organizativa y material de JOUVE el hecho de que determinados trabajadores de la OAMI responsables de velar por la correcta ejecución del contrato de prestación de servicios, como en cualquier servicio que se encarga a un tercero; o que eventualmente, cuando la OAMI actualizaba softwares o consideraba que algún procedimiento debía realizarse de forma distinta, esas personas se lo comunicasen a la coordinadora de la mercantil Doña Paula, ya que esa actuación viene impuesta por la correcta ejecución del contrato; que el servicio se prestase en las instalaciones y con medios materiales proporcionados por la OAMI, en tanto dichas condiciones ya venían contenidas en el pliego de condiciones y tienen su justificación en la especialidad y confidencialidad de la documentación con la que se trabaja; aparte de que era la coordinadora de JOUVE en la OAMI la que decidía tales tareas que cada uno de los trabajadores debía realizar y la que autorizaba las vacaciones de cada uno, de que los trabajadores prestaban servicios en una sala ubicada en el edificio de la OAMI, totalmente separada de las oficinas en las que prestan servicios el personal de la OAMI, que iban identificados con tarjetas expedidas por la OAMI de color rojo (personal externo)."

En efecto, también en el caso de autos como es lógico puesto que todos los demandantes trabajaban juntos, el servicio de Mail-Room se encontraba dentro de las instalaciones de la OAMI, aunque fuera de las Salas destinadas a los funcionarios de este organismo y la aportación de determinados materiales por la EUIPO tiene su justificación en la necesaria especialidad y confidencialidad de un organismo europeo. Era Paula, coordinadora de Jouve SA quien organizaba el trabajo, según el contrato-marco, y la OAMI ni intervenía en los horarios ni en la selección de personal. No cabe deducir la EUIPO controlara, como verdadero empleador, el trabajo realizado por la adjudicataria del mismo (JOUVE, S.A.), ni por las anteriores, sino que, lo existente era una coordinación entre EUIPO y JOUVE para el debido cumplimiento de los objetivos del contrato, como es lógico ante una encomienda o subcontratación.

En cualquier caso, no cabe olvidar que la cosa juzgada material puede ser apreciada de oficio, y aunque no exista una estricta coincidencia de todas las partes, no siendo aceptable que se mantengan resoluciones judiciales contrapuestas, incomprensibles e incompatibles con la más pura lógica, quebrando los principios de seguridad jurídica y no arbitrariedad ( SSTS 23/7/1999 y 26/12/200, entre otras).

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de la actora sobre declaración de cesión ilegal asimismo respecto a la oficina europea EUIPO.

CUARTO.- En su recurso la actora-recurrente alega infracción del art. 43 y 44 del ET, en cuanto a que SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA sigue haciendo lo mismo que hacía JOUVE, con parte del personal de JOUVE, con los medios que utilizaba JOUVE, en el mismo sitio, con los mismos interlocutores, en la misma forma..., concluyendo que: - O bien nos encontramos en un supuesto de cesión ilegal en que necesariamente ha participado como cesionario de una cesión ilegal que concluye la propia sentencia en cuanto a sus "cedentes". - O en cualquier caso, en un supuesto de sucesión empresarial.

Ya desde ahora hemos de indicar que no se han infringido ninguno de los preceptos alegados, no siendo de aplicación al caso de autos el art. 43 del ET, puesto que SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA entró como adjudicataria del servicio el 1- 1-2015, es decir, tras el cese de Jouve SA. Tampoco podemos considerar producida una sucesión empresarial del art. 44 del ET de SEVERIANO respecto de JOUVE, dado que para que exista la misma se requiere que se transmita una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria; lo que no ocurre en el presente caso puesto que JOUVE no transmitió nada a SEVERIANO SERVICIO MÓVIL. Y tampoco podemos hablar de sucesión de plantilla puesto que no consta acreditado un número relevante de trabajadores que pasaran a la nueva adjudicataria, con lo que no podemos hablar de sucesión de plantilla en los términos marcados jurisprudencialmente. A mayor abundamiento, es preciso indicar que en el presente caso SEVERIANO aportó a la prestación del servicio, tal y como se establece en la modificación llevada a cabo de HDP, medios materiales, aplicaciones informáticas propias y los medios humanos, sin que haya existido ninguna transmisión ni de medios materiales, ni de inmateriales, ni de personal de la entidad codemandada JOUVE a SEVERIANO.

De todo lo anterior se deduce que no nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresas, sin que por otra parte se establezca la obligación de subrogación en el convenio colectivo o en los pliegos del concurso, por lo que ninguna responsabilidad procede declarar respecto de SEVERIANO SERVICIO MÓVIL SA.

QUINTO.- La sentencia de instancia condena por despido a la empresa JOUVE SA, lo que no ha sido combatido, pues tal parte no ha interpuesto recurso de suplicación, condena que hemos de dejar subsistente, habiendo apreciado el juez de instancia que el despido tuvo lugar durante el embarazo de la trabajadora y que no vino suficientemente justificado. Por ello, tal empresa ha de quedar condenada a la readmisión de la demandante con el pago de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al del despido hasta la materialización de la readmisión, todo ello en los términos que se indican en el fallo de esta sentencia.

SEXTO.- Estimándose el recurso de las empresas ADECCO ETT SA y RANDSTAD ETT SA, no ha lugar a efectuar a las mismas imposición de costas ( art. 235.1 LRJS), procediéndose una vez sea firme esta resolución y de conformidad con el art. 203 LRJS a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, así como de la consignación, en su caso, efectuada.No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita