Sentencia Social 3129/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1831/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que declara la improcedencia del despido disciplinario de la actora pero no acoge la jornada completa y el superior salario que se solicitaba en la demanda, como tampoco la antigüedad del primer contrato, se alza dicha parte en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, cuyo recurso ha sido impugnado por el Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, la parte actora interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia en lo que se refiere a los dos primeros conceptos señalados.

Con carácter previo a resolver tal petición conviene recordar que la jurisprudencia (por todas, SSTS de 5-6-11 (rec. 158/2010), 24-2-2014 (rec. 268/2011), 25-6-14 (rec.

198/2013), exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

TERCERO.- La pretensión de revisión fáctica postulada se refiere al primer hecho probado, al objeto de que se acepte que desempeñaba una jornada completa de 40 horas semanales y que su salario en promedio mensual era de 1022,35 euros con prorrateo de pagas extras, sustituyendo la declaración que al respecto se realiza en la sentencia, en la que se constata que desempeñaba una jornada a tiempo parcial del 30%, de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes el 4-5- 2020, y que su salario mensual bruto era de 473,33 € con arreglo a las bases de cotización. En fundamento de esa revisión fáctica se invoca la ficta confessio,

en relación con los artículos 90.1 y 3 y 91.2 de la LRJS y su jurisprudencia interpretativa, así como los arts. 304, 307 y 440 LEC, entendiendo que la incomparecencia de la empresa, llamada a juicio a confesar, debió motivar que se reconociesen la jornada y salario postulados en la demanda.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2014 (rec.83/2014), la facultad de tener por confesa a la parte demandada por no haber comparecido al acto del juicio a declarar, pese a haber sido citado en legal forma, conforme al artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se regula como una potestad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, tal como ya señalaron, entre otras, las SSTS de 7 de mayo de 1985 o 5 de marzo de 1987. Se trata así de una facultad discrecional, pues la situación de rebeldía de la demandada no es suficiente para tenerla por confesa. La denominada "ficta confessio" no se impone como una obligación a los tribunales, que, en su aplicación, habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba. Esa conclusión fue aceptada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 1993, al señalar que la incomparecencia "no tiene que ser valorada como "ficta confessio", pues ello es facultad judicial..."

Por tanto, hallándose cerrada la empresa en este caso y extinguida desde julio de 2022 en el seno de un procedimiento concursal, tal como se declara acreditado en el HP 5º, no existió una incomparecencia voluntaria y con el fin de perjudicar las posibilidades probatorias de la parte contraria de la que quepa extraer las conclusiones pretendidas por la trabajadora, en el mismo sentido en que no se acogió esa prueba ficticia por el Juzgador de instancia, que se remite a la documental obrante a los folios 66 y 67 de los autos. No puede admitirse como cierto que la actora solo dispusiera del interrogatorio de la demandada para acreditar la superior jornada y salario puesto que, tratándose de un establecimiento abierto al público, siempre pudo contar con las declaraciones testificales de sus clientes, así como igualmente de terceros que pudieran tener constancia de las condiciones en que la actora prestaba sus servicios, como los propietarios y/o trabajadores en establecimientos cercanos. Por otro lado, no concurre la arbitrariedad que denuncia la parte actora puesto que el Magistrado a quo no aplica la ficta confessio para declarar la improcedencia del despido, sino la regla específica sobre carga de la prueba en materia de despido disciplinario, que el artículo 114.3 de la LRJS impone a la empresa a la hora de acreditar los hechos fundamentadores de esa decisión extintiva.

CUARTO.- La censura jurídica articulada con arreglo al apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por un lado, repite la misma argumentación basada en el art. 91.2 LRJS, que debe ser desestimada por los motivos ya expuestos. Por otro lado, la recurrente también insiste en que no fue correcta la limitación de la antigüedad que la sentencia hizo al contrato celebrado el 4 de mayo de 2020. La actora razona que el primer

vínculo, suscrito el 7 de diciembre del 2019, al que hace alusión el fundamento de derecho primero de la sentencia con valor fáctico, debió ser suspendido y no extinguido el 14 de marzo de 2020, cuando entraron en vigor las medidas derivadas de la crisis sanitaria ( art. 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19), retomándose la contratación el 4 de mayo de 2020, fecha en que el negocio de la demandada, una peluquería, pudo abrir de nuevo al público. Y, en efecto, debe apreciarse que el periodo excluido en la relación entre las partes corresponde exactamente a la orden de cierre al público de los establecimientos de peluquería y que, por tanto, debe apreciarse la unidad esencial del vínculo entre ambos contratos, entendiendo que no fue correcta la limitación en el cálculo de la indemnización por despido al periodo de servicios durante el segundo contrato. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 4-4-23, rec. 3652/23, con cita de una anterior de 21/10/2022, rec. 1446/2022:

De este modo es doctrina del TS la instaurada sobre la unidad del vínculo contractual, y a considerar que la antigüedad del trabajador debe computarse desde el inicio de la relación laboral con la empresa demandada, y ello con independencia de la existencia de fraude de ley en la contratación sucesiva. Asi el TS ha venido a exponer entre otras, en sentencia de 17-3-11 reiterando lo expuesto en sentencia de 8-3-07, 17-12-07 y 18-2-09 que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Y es más, que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones STS 29-9-99, 15-2-00, 18-9-01 y 18-2-09. Y en esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006, 181), Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Union Europea, donde se declara que "la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio (LCEur 1999, 1692) ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales. Tal criterio del TS se ha venido a mantener en la más moderna sentencia de 23-2-16 que viene a exponer que el criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET, y por remisión del

art 53 del mismo cuerpo legal, se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (la STS/4ª de 25 julio 2014). A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 y 16 mayo 2005 (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 y 4 noviembre 2010 ) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que "el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último". Y respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007 17 diciembre 2007, 18 febrero 2009 y 17 marzo 2011 entre otras, se ha dejado consolidada la doctrina según la cual, "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente". Pero por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional. La más moderna doctrina por su parte ha venido a añadir otras consideraciones sobre el concepto de la unidad esencial del vinculo recogiendo de este modo la STS 8-11-16 que para determinar lo que haya de entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo, cuya

frontera -la de aquélla si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16). Reseñando que a los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" (STJCE 04/ Julio/2006 (TJCE 2006, 181), asunto "Adeneler"); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 (RJ 2012, 1094) -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 (RJ 2016, 2348) -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 (RJ 2016, 4654) - rco 36/16 -). Y

partiendo de tal circunstancia en el citado caso se entendió que la acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal en la contratación que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, de tres meses y un mes solo. Ahora bien, como ha expuesto la STS 21-9-17 en análisis de cual deber ser el periodo indicativo de interrupción sustancial del vínculo que deba entenderse como doctrina del Tribunal Supremo la que entienda que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad de la STS 12-7-10 especialmente (así como otras resoluciones posteriores) puesto que: .- se rechaza que debamos "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles)

- adopta su decisión a la vista de que "en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses". En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

-

- la sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado ("el periodo de seis años"). De este modo el TS ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias, existiendo diversas sentencias del TS como las 963/2016 de 8 de noviembre (RJ 2016, 5895) (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (RJ 2017, 2922) (rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (RJ 2017, 3166)

(rec. 1400/2016) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria. Ejemplo de esta valoración excepcional de una interrupción de seis meses como no significativa se aprecia en la STS 2-12-20 rcud 970/2018 en un supuesto donde con contratos temporales sin solución de continuidad por un total de 57 meses se produce una interrupción de seis meses para posteriormente volver a ser contratada llegando a prestar servicios 68 meses. Y ello por entender que estamos en presencia de una actividad de la demandante que ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del empleador y la interrupción unilateral de esa relación laboral por este constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo. Por ello para adoptar la decisión ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos. Y en el caso sometido a consideración de la sala cabe entender que la unidad esencial del vínculo se puede entender existente en tanto en cuanto en un periodo de más de dos años y medio (de 25-3-19 a 8-10-21) solo incurre en dos interrupciones de 52 y 81 días entre los tres contratos, lo que no se aprecia como sustancial.

Por todo lo anterior, y ante la continuidad esencial de la relación entre las partes, solo interrumpida por imperativo legal, procede estimar parcialmente el recurso en lo que se refiere a la antigüedad de 7 de diciembre de 2019, rectificando en consecuencia el importe de la indemnización fijada en la sentencia y manteniendo sus restantes pronunciamientos.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,