Sentencia Social 497/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2997/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.-La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia que, desestimando su demanda en materia de despido con vulneración de derechos fundamentales, declara la procedencia de la decisión extintiva acordada por la mercantil demandada por sus faltas injustificadas de asistencia al trabajo. El recurso, que ha sido impugnado por la empresa, insiste en la petición de que se declare la nulidad de dicho despido por discriminación basada en su discapacidad y solicita una indemnización adicional de 6000 euros. Para ello invoca, en

primer lugar, el art.193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la modificación de diversos hechos probados.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de dicho motivo, conviene recordar la doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), que señala como requisitos exigibles:

"Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

TERCERO.- Desde esos presupuestos doctrinales deben examinarse las adiciones propuestas. En primer lugar, la parte actora solicita que se haga constar, en el hecho probado primero, el siguiente texto:

"Que desde la promulgación del estado de alarma, como consecuencia del covid19, y hasta el 18 de abril de 2022, dichos servicios laborales los ha prestado bajo la modalidad de teletrabajo".

Para ello invoca los folios sesenta y cinco y sesenta y seis, que son whatsapps que no llevan fecha y no constituyen documentos hábiles para la revisión fáctica, como así ha declarado la jurisprudencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, que se refiere a los correos electrónicos, solo admite estos como medio de prueba a efectos revisores, reconociendo su condición de documentos si no fuesen impugnados, o resultaran adverados y, además, que se trate de documentos literosuficientes. Esas condiciones no son predicables de los whatsapps porque contienen meras manifestaciones y conversaciones entre partes. Dicha sentencia señala que no "todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia...". No sucede así con los whatsapps en cuestión, de los que en modo alguno resulta acreditado que la actora teletrabajara todo el periodo que indica. No son, pues, literosuficientes a efectos revisores. Por lo que se refiere al folio 72, está fechado al 3 de junio de 2022. Ciertamente menciona la entrega a la actora de medios materiales de la empresa para trabajar en su domicilio, pero el eventual error en esa fecha, posterior al despido, impide a la Sala averiguar cuál fue el momento real en que se hizo entrega a la trabajadora de dicho de dicho documento ni su período real de vigencia, porque tampoco se desprende del mismo de manera literosuficiente. Por tanto, esta revisión se deniega.

En segundo lugar, la parte actora solicita la rectificación del hecho probado segundo para que se añada que estaba diagnosticada de lumbociatalgia del lado izquierdo como patología subyacente y para la que se le había prescrito que no realizara posturas forzadas ni cogiera pesos, invocando el documento 4 de la demanda. La adición propuesta es innecesaria puesto que, en el hecho probado en cuestión, ya consta que la actora estuvo de baja por lumbago con ciática hasta el 4-4-2022. Por otro lado, el documento al que se refiere la recurrente, en sus observaciones, hace constar que "durante todo el período de IT tuvo lumbociatalgia en el lado izquierdo y no podía realizar esfuerzos ni coger pesos". Por tanto, se limita al periodo de la incapacidad temporal y no afecta a otro momento posterior.

En cuanto a la tercera revisión fáctica propuesta, referente a que el despido tuvo efectos el mismo día de la entrega de la carta, dieciocho de abril de 2022, se sobreentiende en el hecho probado y también resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo. Las SSTS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) y 11-2-2014, rec 27/13, entre otras muchas, resaltan que, para que prospere la modificación de los hechos probados es imprescindible que se trate de un error de tal trascendencia que altere el sentido del fallo de la resolución recurrida, lo que en modo alguno sucede en este caso.

Lo mismo puede decirse respecto a la petición revisora relativa al hecho probado quinto, en cuanto relativo a la fecha de la transferencia de la liquidación, dado que no se trata de un despido objetivo y la actora no anuda ninguna petición en el suplico al pago de las cantidades pendientes.

En cambio, sí procede adicionar lo relativo a la celebración del acto de conciliación sin avenencia, que consta documentalmente acreditado en las actuaciones y es relevante como requisito de agotamiento de la vía previa a los efectos del artículo 63 de la LRJS.

Por tanto, solo se admite la inclusión de un nuevo hecho probado 7º con el siguiente contenido: "Se han celebrado los preceptivos actos de conciliación con el resultado de sin avenencia entre las partes (folios 56, 57, 62 y 63) de las actuaciones".

CUARTO.- Al amparo del art.193.c) LRJS se denuncia por la recurrente, en primer lugar, la infracción del artículo 15 de la Constitución, del artículo 2.2. a) de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 y el artículo 4.2. c) y d) del Estatuto de los Trabajadores, y la aplicación indebida del artículo 54. 2 ET y de la jurisprudencia dictada en su interpretación, considerando que existen indicios de la vulneración de su derecho a la integridad física por haber estado en un período previo de baja por incapacidad terminal temporal y que su trabajo presencial no era compatible con su dolencia. La recurrente considera que su lumbociatalgia no le permitía realizar su trabajo en régimen de presencialidad, por lo cual su finalidad era mantener la modalidad del teletrabajo.

Sin embargo, para que pueda discutirse si existe discriminación por discapacidad, la parte actora ha de acreditar, como hecho constitutivo de su pretensión, que de la baja médica en cuestión se ha derivado una situación que equivalga a una incapacidad de carácter permanente, lo que no consta en este caso a la luz del relato fáctico de la sentencia recurrida ni se ha intentado con éxito su introducción por la vía del art.193.b) LRJS. La actora recibió su alta médica el 4-4-2022, no consta que la impugnase ni que iniciara otra en el periodo en el que se le imputan las faltas de asistencia. Tampoco acredita, para desvirtuarlas, ningún impedimento real para trabajar en el centro de trabajo en lugar de hacerlo en su propio domicilio, siendo los requerimientos ergonómicos iguales en uno y otro lugar, en tanto que prestaba sus servicios como teleoperadora. Sus argumentos de que con ello podía hacer técnicas de relajación y aplicarse calor seco están ayunos de todo respaldo probatorio y, en cualquier caso, tampoco el trabajo presencial le habría impedido la alternancia postural y realizar pequeños descansos a lo largo de la jornada.

Sobre los argumentos jurídicos vertidos en el recurso sobre la nulidad por discriminación, debe resaltarse que su análisis ha de realizarse con referencia al momento en que se toma

la decisión del despido, de acuerdo con las sentencias de 11 de julio de 2006, Chacón Navas y Daouidi, 1 de diciembre 2016, C-395/15.

Por otro lado, la duración de la enfermedad, para que pueda ser considerada discapacitante, debe ser considerable y acercarse o superar la duración máxima de la incapacidad temporal, mientras que en este caso se trata de un proceso clínico que solo duró menos de tres meses, del 11-1 al 4-4-2022.

La sentencia C-395/15, de 1-12-2016, Daouidi v. España, analiza la inclusión en la definición discapacidad de la expresión "larga duración" y establece los siguientes criterios: a) la determinación del ámbito temporal nace en el momento del acto supuestamente discriminatorio (el despido); b) lo que determina la equiparación a discapacidad de larga duración es el carácter duradero de la enfermedad y no la incertidumbre de la duración; c) procede valorar en cada caso las perspectivas de no curación a corto plazo o la posibilidad de que, conforme a los conocimientos médicos, la curación sea a largo plazo.

Entre los colectivos especialmente protegidos en el artículo 14 CE en cuanto a la no discriminación, en relación con el art.15 CE y el art. 4.2.c) y d) ET que se citan como infringidos en el recurso, se encuentran las personas con discapacidad, tras la entrada en vigor de la Directiva 2000/78, transpuesta al ordenamiento interno en el RD Legislativo 1/2013. Sin embargo, en el caso de que el pleito verse sobre el derecho a la no discriminación por motivos de salud, la parte actora tiene una serie de cargas procesales, anteriores a la inversión de las reglas de la carga de la prueba. En primer lugar, deberá acreditar su inclusión en alguno de los colectivos especialmente protegidos de los artículos 14 CE y 17 ET, en este caso en el de personas discapacitadas, atendiendo a la larga duración del proceso clínico y al conocimiento de esa circunstancia por la empresa. En segundo lugar, habrá que superar el juicio de comparación, por tanto, la existencia de un trato peyorativo respecto a situaciones o colectivos asimilables, es decir, a quienes no acrediten discapacidad. En tercer lugar, debe aportar indicios relativos a que el trato diferenciado tiene relación con una discriminación por discapacidad, como sospecha razonable acerca del nexo de causalidad entre el trato diferenciado y la pertenencia a los colectivos protegidos por las normas de protección. Solo entonces operaría la inversión de las reglas de la carga de la prueba, no habiéndose realizado por la actora ninguna aportación probatoria en ese sentido.

Por su parte, la STJUE de 11-9-2019 establece lo siguiente sobre el objeto de este primer motivo de censura jurídica:

"43 El concepto de "discapacidad" debe entenderse en el sentido de que se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, no como la imposibilidad de ejercer tal actividad. El estado de salud de una persona con discapacidad que pueda trabajar, aunque solo sea a tiempo parcial, puede, por tanto, entrar dentro del concepto de

"discapacidad" (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, EU:C:2013:222, apartado 44).

44 El carácter "duradero" de la limitación debe examinarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto supuestamente discriminatorio ( sentencia de 1 de diciembre de 2016, Daouidi, C-395/15, EU:C:2016:917, apartado 53 y jurisprudencia citada).

45 Entre los indicios que permiten considerar que una limitación de la capacidad es

"duradera" figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho supuestamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de 1 de diciembre de 2016, Daouidi, C-395/15, EU:C:2016:917, apartado 56).

46 Por otra parte, la constatación de que el interesado tiene una "discapacidad", en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2000/78, precede a la determinación y a la apreciación de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el artículo 5 de esa Directiva. En efecto, conforme al considerando 16 de dicha Directiva, estas medidas tienen por objeto la adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad y, por lo tanto, son la consecuencia de la constatación de la existencia de una "discapacidad" (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, EU:C:2013:222, apartados 45 y 46, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, C-354/13, EU:C:2014:2463, apartado 57).

47 En el presente caso, del auto de remisión se desprende que las cuestiones prejudiciales se refieren a una trabajadora que, debido a una enfermedad, ha sufrido durante un largo período de tiempo una limitación de su capacidad para trabajar como consecuencia de dolencias físicas.

48 Habida cuenta de su estado de salud, a partir del 15 de diciembre de 2011 se reconoció a DW la condición de "trabajadora especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo" en el sentido del artículo 25 de la Ley 31/1995. Con arreglo a este artículo, dichos trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o discapacidad física, psíquica o

44

sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro.

49 Debe señalarse que el mero hecho de que se reconozca a una persona la condición de trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, no significa, de por sí, que esa persona tenga una "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, del auto de remisión se desprende que la definición del concepto de "trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo", en el sentido del artículo 25 de la Ley 31/1995, se basa en requisitos que no son idénticos a los mencionados en el apartado 41 de la presente sentencia. Por lo tanto, no puede considerarse que ese concepto se corresponda con el de "persona con discapacidad" en el sentido de dicha Directiva".

En este caso, la situación aquí analizada no revela que se tratara de una trabajadora sensible a riesgos laborales ni que de su situación clínica se derivase un obstáculo permanente en el momento del despido. La extinción del contrato se produjo una vez finalizado un corto periodo de incapacidad temporal, sin que se revele una situación clínica persistente impeditiva para el trabajo. Y, en cualquier caso, de los hechos probados que obran en las actuaciones no resulta que la actora, como consecuencia de la patología lumbar de que fue tratada, tuviese una situación de merma prolongada de su capacidad para el desempeño del trabajo de teleoperadora que pueda ser calificado como discapacidad, a los efectos de la interpretación doctrinal reseñada. Por tanto, este primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

QUINTO.- Por lo que se refiere al segundo, la recurrente cita como infringidos los arts. 24 CE y el art.4.2.g) ET y la jurisprudencia interpretativa de los mismos en materia de garantía de indemnidad, que considera lesionada porque manifestó a la empresa su propósito de seguir teletrabajando y le fue denegada. Sobre el particular debe resaltarse que ninguna reclamación consta realizada a nivel interno o externo en relación con el teletrabajo. Ni siquiera resulta ello de los fs.65 y 66, en los que la actora se limita a decir: "estoy trabajando desde casa".

La STS de 15/11/2022, rcud 2645/2021 recuerda que:

"En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente

indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril, FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial." Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado. El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre, FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser

preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada". Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004, no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. (...)

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo. La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido".

Nada de eso sucedió en este caso. La empresa impartió a la actora, a través de su coordinadora, la orden de reincorporarse al trabajo presencial una vez finalizada su IT, desde el 5-4-2022, lo que no hizo. El 8 de abril se le requirió por medio de burofax para que justificase sus ausencias y no contestó, por lo que ni de ese íter de decisiones empresariales ni de la comunicación por vía whatssapp con su encargada resulta ninguna represalia al ejercicio de derecho alguno por la trabajadora, que se limitó a intentar orillar la

orden empresarial de reincorporación a la presencialidad sin justificar motivo alguno. La empresa le dio la oportunidad de contestar y tampoco le impidió que formulase reclamación alguna. Por tanto, este segundo motivo de recurso debe ser desestimado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que de lo actuado no resultan indicios de vulneración de los derechos constitucionales de la actora.

SEXTO.-Como tercer motivo de censura jurídica, la recurrente denuncia la infracción del artículo 41 del ET por inaplicación en relación con el artículo 24 de la Constitución sobre tutela judicial efectiva. La actora argumenta que la decisión empresarial de reintegrarla a la presencialidad constituyó una indebida modificación sustancial de las condiciones de trabajo que excedía del ius variandi, amparado por el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores. Sobre el particular debe resaltarse que en la demanda nada se decía sobre esta cuestión, limitándose la actora a discrepar de la decisión empresarial por considerarla lesiva a su situación personal por razón de salud, discriminatoria y vulneradora de su derecho fundamental a la indemnidad, pero en modo alguno articuló su argumentación y prueba en relación con la eventual existencia de una indebida modificación sustancial. La cuestión, pues, no debatió en la instancia, y ninguna alegación ni prueba pudo aportar la parte demandada ante su falta de planteamiento en debida forma. Como recuerda la jurisprudencia al respecto, de la que es muestra la STS de 4-10-07 (RCUD 5405/05):

"La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales". Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde

los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso".

Por tanto, tal cuestión no será objeto de debate en suplicación.

Una vez desestimados los restantes motivos, solo resta examinar la denuncia relativa a la injustificada aplicación del art.54.2.a) ET en términos de legalidad ordinaria. Consta acreditado al respecto que la empresa ordenó a la actora su reincorporación al centro de trabajo el 5 de abril, tras finalizar su baja médica, no haciéndolo así. Tampoco lo hizo una vez que, el 8 de abril, la mercantil le requirió que justificase sus ausencias, momento en que ya le advertía de la posible aplicación del régimen disciplinario contemplado en su convenio colectivo, en cuyo artículo 60.3 se establece como falta muy grave, sancionable con despido, faltar tres días o más de manera injustificada en el período de un mes. Dado que el despido se acordó el día 18 de abril, en ese momento la actora acumulaba siete días de ausencia al trabajo sin contar sábados, domingos ni festivos. La sentencia de esta Sala de fecha 24/03/2015 Nº de Recurso: 480/2015, se ocupa de una situación parangonable a la aquí analizada, en que transcurrieron más de tres días sin que la actora se presentara en su puesto de trabajo en el horario establecido en el contrato de trabajo, habiendo sido previamente advertida por la empresa de sus ausencias. Así se dice que, "de considerar [la trabajadora] que la decisión empresarial de requerirle para que cumpliera el horario inicialmente pactado constituía una decisión abusiva o contraria a sus intereses la trabajadora pudo accionar por las vías legales establecidas para la resolución de este tipo de conflictos. Sin embargo la actuación consistente en la negativa reiterada y manifiesta a obedecer las instrucciones dadas por la nueva empleadora y su falta de asistencia durante los días siguientes a dicho requerimiento permiten calificar su actuación como una falta disciplinaria muy grave en los términos y con el alcance que contiene la sentencia de instancia, cuyos argumentos no infringe la norma aplicada ni el principio de proporcionalidad".

La sentencia de instancia también resalta que el asma de la hija de la actora, de 26 años y que es autónoma, no justifican sus ausencias al trabajo.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, al no haberse producido en la sentencia recurrida las infracciones legales y jurisprudenciales denunciadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art.235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de condena en materia de costas.