Sentencia Social 458/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2946/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- 1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia estimó la demanda presentada por D. Hipolito, declaró la existencia de cesión ilegal entre la citada empresa y DIRECCION000., declaró la improcedencia del despido del demandante, condenó a la EMT a que lo readmitiera en su puesto de trabajo y declaró la responsabilidad solidaria de las dos empresas al pago de los salarios de tramitación devengados a razón de 47Ž 80 € diarios hasta la fecha de su efectiva readmisión.

2.- Dicha resolución ha sido recurrida por el letrado designado por el trabajador, a través de un único motivo amparado en el apartado c) del art.193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en lo sucesivo), en relación con el importe de los salarios de tramitación acordados en la sentencia; y, también por el letrado designado por la sociedad Empresa Municipal de Transportes de Valencia (en adelante EMT) articulando su recurso a través de dos motivos amparados en el apartado b) del art.193 LRJS y otros cuatro en el c) del mismo precepto.

SEGUNDO.- Comenzando el examen del recurso de la EMT, en los dos primeros motivos solicita que se modifique el relato de hechos probados de la sentencia en los siguientes términos:

1º) En primer lugar, que se añada al hecho probado cuarto la siguiente frase: " mediante un procedimiento de concurso (ex 2020/0122) ajustado a derecho y que nunca ha sido impugnado o invalidado".

La petición no puede prosperar porque a los hechos probados de la sentencia no pueden acceder cuestiones de naturaleza jurídica que pudieran suponer una predeterminación artificial del fallo, como es, en este caso, señalar que el contrato de arrendamiento suscrito entre las dos empresas fue ajustado a derecho. En todo caso, el

hecho de que el concurso no se impugnara en su momento, no puede determinar el resultado del presente litigio.

2º) En segundo lugar se solicita que se añada al hecho probado décimo la siguiente frase: " en materia de despido, sin mención a la existencia de una posible cesión ilegal,.."

Tampoco esta petición puede ser atendida, pues la referencia que se hace en la sentencia a la papeleta de conciliación habilita a esta Sala para que la pueda examinar en su integridad sin que sea necesaria la reproducción de todos o alguno de sus extremos.

TERCERO.- 1. En el motivo tercero de su recurso denuncia la EMT la infracción por la sentencia recurrida del artículo 85.1 LRJS, que establece que en el acto del juicio el demandante se limitará a ratificar o ampliar la demanda sin que pueda introducir en ella variación sustancial. Afirma el recurrente que el demandante amplió su demanda meses después de su presentación modificando la causa de pedir al introducir la existencia de una posible cesión ilegal lo que, a su juicio, supone una modificación sustancial que genera indefensión.

2. A esta cuestión ya ha dado respuesta la Sala en sentencias anteriores como es la dictada en fecha 16/11/2023 (rs.1698/2023) y la más reciente de 16-1-2024 (rs 2536/23), al resolver recursos interpuestos por la misma empresa en relación con el despido de otros trabajadores que se encontraban en situación similar a la del demandante de este proceso, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ella. Se dice en ellas lo siguiente:

"Tal censura jurídica ya se adelanta no puede ser estimada por la sala. Para resolver la cuestión debemos partir de la base expuesta doctrinalmente según la cual nuestro ordenamiento procesal laboral configura como requisito previo para la tramitación del proceso la conciliación administrativa ( art. 63 LRJS) de forma que si la misma no se ha intentado la demanda no puede ser admitida ( art. 81 LRJS) . Tal exigencia tiene por objeto la evitación del proceso dando a las partes la posibilidad de alcanzar una solución extrajudicial del conflicto. En la papeleta de conciliación debe expresarse la concreta petición que se formula y los hechos en que se sustenta ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre) sin que sea dable proceder a variarlos en la demanda de forma sustancial ( art.80.1.c LRJS) , salvo que se hayan producido hechos nuevos con posterioridad a su sustanciación, radicando la razón de ser del indicado mandato legal en que la finalidad pretendida con la obligatoriedad de la conciliación administrativa previa quedaría frustrada e incumplida si se

admitiese que después del intento conciliatorio sin éxito el demandante pudiera alterar los hechos sobre los que versó y a los que se circunscribió tal acto de auto composición preprocesal, cuyo ámbito va a ser por tanto el que delimite el marco de la ulterior contienda en vía jurisdiccional.

También una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( art. 80,1,c LRJS) la Ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda ( art. 80.1.d LRJS) , disponiendo a tal efecto, en el art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda. Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión ( SSTS 17-3-88 y 9-11-89). Ello supone que nuestro ordenamiento jurídico configura un sistema de protección judicial de los derechos e intereses legítimos dimanantes de un contrato de trabajo que obliga, a quien la solicita, a dejar expuesta por escrito su pretensión, determinada por la concreta petición que formula y los hechos en que la sustenta ( art. 80-1 LRJS) , sin que pueda luego, en el acto del juicio, variarla en forma sustancial ( art. 85-1 LRJS) . Tales reglas vienen animadas por una misma razón de ser, consistente en permitir la adecuada defensa del demandado al darle a conocer, mediante el traslado de la copia de la demanda que, a tal fin, ha de acompañarse con ésta ( arts. 80-2 y 82-2 LRJS) , la pretensión deducida en su contra con un mínimo de antelación (diez días cuando menos, aunque pueden ser más en algunos casos: art. 82,1 y 5 LRJS) , de tal forma que pueda acudir al acto del juicio con pleno conocimiento de causa de lo que se dilucida en el proceso, permitiéndole preparar las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus intereses y articular los medios de prueba necesarios para acreditar los hechos discutidos entre las partes. A su vez, las características con que se

configura ese acto (oral, delante del Juez y concentrado en un único momento: arts. 85 a 89 LRJS) impiden que los litigantes puedan exigir la práctica de prueba alguna para después de su celebración, como se ha recogido en forma expresa ( art. 87-1 LRJS) .

Ahora bien, las normas precedentes han de ser interpretadas no tanto atendiendo a la letra de su texto, como leyéndolas en razón del fin que preside su instauración y teniendo en cuenta como criterio preferente, en todo caso, la tutela judicial de los litigantes ( art. 24 CE) y el equilibrio procesal entre ellos ( art. 75-1 LRJS) .

Tales criterios determinan que en el caso de autos no se pueda entender que existe modificación sustancial de la demanda puesto que el hecho que las demandas de conciliatorio sean sucintas es una necesidad referida por la propia normativa ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre). La existencia de una disfunción entre demanda ante el SMAC y ante el Juzgado en su extensión y concreción, o entre demanda del juzgado y posterior ampliación o subsanación, no es óbice para la admisión de la demanda, pues el artículo 80 de la LRJS al margen de no exigir fundamentación jurídica alguna en las demandas, exige que, además de la petición que se formule, se enumeren de forma clara y concreta los hechos sobre los que verse la pretensión, exigencia mínima que se refiere no a los hechos imprescindibles para que la demanda pueda ser estimada al final del proceso, sino a aquellos hechos que, como mínimo, han de referirse para que se cumpla el requisito legal y pueda ser admitida a trámite la demanda por el Juzgado. Especificándose, a continuación, que se refiere a todos aquellos hechos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. De la anterior dicción se puede pasar a distinguir entre los hechos que sean imprescindibles para "resolver" sobre la cuestión planteada y aquellos otros que sean imprescindibles para "estimar" la pretensión interpuesta, siendo los primeros los únicos exigidos para determinar la admisión de la demanda, y que quedan restringidos a aquellos que identifican la pretensión, es decir, aquellos que hacen que ésta sea diferente de cualquier otra (lo que permite que se produzca la resolución judicial), mientras que los segundos son aquellos precisos para que, se pueda estimar la pretensión efectuada. Es respecto de los primeros, es decir, los que como mínimo han de consignarse en la demanda para ser admitida, sobre los que opera la exigencia establecida en el artículo 80.1, c) de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de la congruencia entre los hechos alegados en la conciliación y de los consignados en la demanda, y entre demanda y alegaciones en acto de juicio, prohibiéndose que se alegue en esta última hechos distintos de los de aquélla, por lo que no puede entenderse que exista variación sustancial en cuanto al objeto de lo planteado en conciliación y lo que ha de resolver el Juez si se mantienen los hechos identificadores de la pretensión, mientras que

los hechos constitutivos (aquellos otros que son imprescindibles para estimar la pretensión) y los accesorios podrán variarse o adicionarse, sin que ello suponga un cambio vedado porque la pretensión sigue siendo la misma.

Y en el caso de autos lo que se viene a llevar a efecto es una reclamación de despido, instando la improcedencia, frente a dos entidades, la empleadora DIRECCION000. así como la titular del centro de trabajo donde prestaba servicios en razón de una contrata, la EMT, entendiendo que no hay causa para el cese en la prestación de servicios en razón del fin del contrato de prestación de servicios que unía a las codemandadas, viniendo a alegar como ampliación de la demanda en defensa de sus derechos a seguir con la prestación de servicios la existencia de une cesión ilegal entre las codemandadas. Sin que este hecho pueda suponer una situación en que se modifiquen los hechos constitutivos y esenciales de la pretensión. Y sin que tal hecho genere indefensión alguna concreta al llevar a efecto previamente a celebración del juicio, entendiendo que el tipo de variación que admite la LRJS en el trance del art. 85, ha de tener carácter no sustancial, pudiéndose considerar tales las que, sin alterar las causas de pedir, incrementan la cantidad de lo pedido o modifican la norma de sustento de la acción.

Incluso la más moderna doctrina del TS expuesta en las sentencias de 27-3-19 rcud 1504/17 y 11-6-20 rc 27/19, y seguida por sentencia de esta misma sala de fecha 16-7-21 en recurso de suplicación 2478/20, vienen a entender inadmisible el no atender a las ampliaciones de demanda previas al acto de juicio que aun pudiéndose tomar como sustanciales no generan indefensión por poder darse traslado de las mismas a las partes para el adecuado ejercicio de defensa, y ello tomando como base de la admisión de la excepción de variación sustancial de la demanda la generación de una autentica indefensión a la contraparte, lo que no ocurre en autos en que la demandada se pudo defender de la reclamación inicial dese su formulación, pudiendo ejercer su derecho de defensa desde el primer momento. Inexistencia de indefensión que determina la desestimación del motivo articulado al amparo de una supuesta modificación sustancial de la demanda".

CUARTO.- 1. Continuando con el recurso de la EMT, en el motivo cuarto se denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se sostiene en este motivo que la acción de despido, con las demás acciones que el actor considera oportunas, por ejemplo, la cesión ilegal, se tendría que haber ejercitado en el plazo de los 20 días siguientes a la extinción de la relación laboral que se habría producido el 9 de diciembre de 2021; de modo que cuando el 9 de febrero de 2023 se amplió la demanda para denunciar la

posible cesión ilegal ya había transcurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles que establece el mencionado precepto.

2. También a esta cuestión dio respuesta la sentencia de la Sala de 16/11/2023 (rs.1698/2023), en la que se dice lo siguiente:

"Tal censura jurídica no pude prosperar puesto que el propio recurrente viene a reconocer al articular el previo motivo que la parte actora presenta papeleta de conciliación frente a Empresa Municipal de Transportes SAU (EMT) y DIRECCION000. el 16 de diciembre de 2021 y la correspondiente demanda por estos mismos hechos el 26 de enero de 2022, demanda que se señala como objeto del procedimiento se refiere al despido del actor en fecha 9 de diciembre de 2021; de modo que la acción de despido se ha ejercitado en el plazo de 20 días, en 26-1-22 (fecha cuya consideración por la recurrente como caducada no se insta) puesto que el hecho de venir a alegar de forma expresa la cesión ilegal una vez ejercitada la acción de despido podría valorarse como una modificación sustancial (lo que ya ha sido rechazado) pero en modo alguno como el ejercicio tardío de la acción de despido que ha venido formulada en plazo con mayor o menor amplitud inicial, pero que impide la consideración de transcurso del plazo de 20 días del art 59 del ET así como el art 103 de la LRJS. "

3. En este caso, la carta de despido se notificó al Sr. Hipolito con efectos de 9-12- 2021, la papeleta de conciliación se presentó el 16/12/2021, el acto de conciliación se celebró el 17/01/2022 y la demanda se presentó el 23/12/2022. Por tanto, como en esta última fecha no había transcurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles para el ejercicio de la acción de despido, la acción no estaba caducada y cabía solicitar la responsabilidad solidaria por cesión ilegal.

QUINTO.- 1. En el motivo quinto del recurso de la EMT se denuncia la infracci ón del artículo 43 ET, invocando la falta de acción para demandar la cesión ilegal habida cuenta que la relación laboral ya había finalizado, pues el actor presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC de Valencia, el 16 de diciembre de 2021, una vez extinguida la relación laboral y la prestación de los servicios de la mercantil, a pesar de que tenía conocimiento desde el 30 de noviembre de 2021 de que se ponía fin a la prestación de servicios con la EMT el 9 de diciembre de 2021. Siendo con posterioridad que se presenta la ampliación de la demanda y se introduce la acción declarativa de reconocimiento de derecho por cesión ilegal.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en diversas sentencias, entre

ellas las anteriormente citadas, razonándose en la de 16-11-2023 que: "La censura jurídica no se comparte por la sala pues existe doctrina imperante en la interpretación del requisito establecido jurisprudencialmente según el cual la reclamación de cesión ilegal requiere de la vigencia de la misma al momento de ejercitar la acción. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando reiteradamente en el sentido de que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; doctrina contenida en antiguas sentencias de la Sala de lo Social de dicho Tribunal como las de 22-09- 1977, 21-12-1977 y 11-09-1986, entre otras, como en otras más recientes, tales como las de 8-07-2003 (Rec. 2885/2002), 12-02- 2008 (Rec. 61/2007) y 14- 09-2009 (RJ 2009, 5533) (Rec. 4232/2008), entre otras, de las que se deriva la conclusión de que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal. Doctrina también matizada, entre otras por la STS de 7-05-2010 (Rec. 3347/2009), recogida en la reciente sentencia del mismo Tribunal de 21-06-2016 (Recurso: 2231/2014), en el sentido de que: "... el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo

43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410, 411 y 413.1 LEC, cuando se producen los efectos de la litispendencia". Doctrina más matizada posteriormente por la STS 14-1-20 REC 2501/2017 con remisión las STS 463/2017 de 31 de mayo (rec. 3599/2015), 1006/2017 de 14 de diciembre rec. 312/2016), 226/2018 de 28 febrero (rec. 3885/2015) y 743/2018 de 11 julio (rec. 2559/2016), donde la pervivencia de la situación encuadrable en cesión ilegal se viene a exigir en el momento de formulación de demanda de conciliación o reclamación previa en cuanto actos preceptivos para la posterior reclamación judicial.

Ahora bien la indicada doctrina jurisprudencial a lo que resulta aplicable es al ejercicio de la acción declarativa sobre existencia de cesión ilegal a fin de obtener las consecuencias propias de tal declaración; sin que la misma implique obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la declaración de existencia de tal cesión ilegal cuando se acciona por despido, siendo así que la hipotética situación de cesión se mantuvo hasta que este se produjo, aunque lógicamente al presentarse la correspondiente demanda la relación ya no existiese ni con la cedente ni con la cesionaria. Situación sobre la que también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia antes mencionada de 21-06- 2016, indicando sobre el particular, remitiéndose a la doctrina unificada contenida en su

del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 (RJ 1986, 4953) ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal"; que "Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986, la aplicación del art. 43 "requiere, como requisito "sine qua non", que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 ( RJ 1980, 4956), 19 de enero y 16 de noviembre de 1982)"; que "La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563). Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que, en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir "y, finalmente, que" Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989, 13-12-1990, 19-1- 94 (RJ 1994, 352) -rec. 3400/92- y 21-3-97 (RJ 1997, 2612) -rec. 3211/96 -, entre otras), en

los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denominaron las sentencias de 19-11- 02 (rec 909/02 (RJ 2003, 1917) ) y 27-12-02 (rec 1259/02) - sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL, para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET "( STS/IV 14-septiembre-2009 (RJ 2009, 5533)

-rcud 4232/2008)-;"

Derivándose de ello la necesaria desestimación del motivo analizado.

SEXTO.- 1. En el sexto y último motivo del recurso de la EMT se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 43.

En la sentencia de esta Sala que venimos reiterando, se razona lo siguiente: "el motivo debe ser desestimado, partiendo para ello de los hechos probados y de las consideraciones obrantes en los extensos razonamientos de la resolución recurrida en relación a los requisitos que determinan la concurrencia de la situación de cesión ilegal; con reproducción de las consideraciones de sentencias del TS.

La resolución recurrida analiza si en el caso sometido a consideración si ha existido entre las empresas demandadas una descentralización productiva, que es una práctica lícita que puede llevarse a cabo por el outsourcing o por el help desk, o si ha existido una cesión ilegal de trabajadores. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010), que no basta con la existencia de un empresario real para que

pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Exige, como ultima circunstancia para la cesión ilegal el precepto indicado que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Ello supone analizar, como refiere la sentencia recurrida con referencia a la a STS 10 de junio de 2020 (casación 237/18) del elemento objetivo, la a real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad el elemento, más subjetivo e intangible, referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. Factores que como expone tal resolución "condicionan la singular casuística de cada caso concreto. Por ese motivo venimos reiterando la enorme complejidad que supone la comparación de supuestos, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en recursos de casación para la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05 (RJ 2007, 1230) >; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008 (RJ 2009, 6087); 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010 (RJ 2011,

3113); 16/5/2017, rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977))".

2. Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, procede confirmar la existencia de cesión ilegal puesto que:

.- El actor se hallaba formalmente adscrito a la plantilla de DIRECCION000 y prestaba sus servicios en la empresa EMT concretamente en la cochera Depósito Norte, realizando desde agosto de 2.018 hasta diciembre de 2.021, funciones de repostado de buses, maceado, comprobación de niveles de aceite y refrigerante y de chalecos, firmando los albaranes de servicios prestados el encargado de la "Empresa Municipal de Transportes, S.A."

-El actor en el desempeño de las funciones de su puesto de trabajo, recibía las instrucciones del responsable de cochera, (personal de la E.M.T.), debiendo comunicar al responsable de cochera las incidencias que se pudieran producir en el desempeño de las funciones de su puesto de trabajo, siendo los materiales utilizados para el desempeño de sus funciones propiedad de la "Empresa Municipal de Transportes, S.A.".

-Conjuntamente con el actor, trabajadores de la EMT realizaban idénticas funciones, habiendo recuperado la "Empresa Municipal de Transportes, S.A." el desempeño de todas estas funciones, realizándolas, en la actualidad, con personal propio.

-La empresa " DIRECCION000." no contaba con un superior jerárquico en el centro de trabajo consistente en Depósito Norte de la "Empresa Municipal de Transportes, S.A.".

.- Junto con los trabajadores de DIRECCION000, prestaban servicios otros empleados de la EMT que realizaban las mismas funciones y que tenían reconocida la categoría de peón.

.- Al cesar DIRECCION000, los trabajadores de la EMT pasaron a desempeñar las mismas funciones que antes realizaban los trabajadores de aquella empresa.

Con tales datos fácticos la conclusión de existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las demandadas no merece reproche alguno, al entender que se ha limitado a una mera puesta a disposición de personal para llevar a cabo tareas que podían ser asumidas directamente por personal de EMT, sin aportarse ningún otro elemento técnico sino en exclusiva mano de obra en horario nocturno a menor coste.

Como decimos en la sentencia de 16/11/2023, la prestación de servicios en el supuesto sometido a consideración de la sala: servicios nocturnos de repostaje, comprobación niveles y aceite, arranque de autobuses y comprobación de chalecos y documentación, se ha llevado a efecto de forma muy similar a la que obra en otra contrata de la misma empresa DIRECCION000. con la EMT: contrata para el servicio de conducción de los autobuses de EMT VALENCIA SAU, sin pasajeros, para el traslado de los vehículos entre las cocheras de San Isidro y Depósito Norte, así como en el interior de las mismas, entre los respectivos aparcamientos y los fosos de los talleres y los lavaderos, y que ha dado lugar a la determinación de existencia de cesión ilegal con las consecuencias propias de la misma en sentencias de esta misma Sala de 20-6-23 rs 711/23, 16-5-23 rs 240/23, y de 7-3-23 rs 3482/22, 3555/22 y 3620/22.

Por lo que procede desestimar el recurso de la EMT.

SÉPTIMO.- 1 . En cuanto al recurso del trabajador , a través de un único motivo se denunciala infracción por la sentencia recurrida de los arts. 43,4 y 56.2 de E.T., artículos 110

de la LRJS y artículos 8 a 10 del texto convencional de la Empresa Municipal de Transportes, S.A., así como la Jurisprudencia relativa a al cálculo de los salarios de tramitación.

Alega que, declarada la existencia de cesión ilegal entre DIRECCION000 y la Empresa Municipal de Transportes (EMT), y habiendo optado el trabajador por integrarse en la EMT, el salario conforme al que deben calcularse los salarios de tramitación es el que corresponde a otro trabajador de la EMT de su misma categoría profesional y antigüedad, no el que hubiera podido percibir en la empresa cedente, citando al efecto las STS de 17-4- 2007 (rec 504/2006), 9-1-2009 (rec 339/2009) 17-3-2015 (rec381/14) y 16-7-2020.

Continua diciendo que dicha parte presentó escrito de aclaración de la sentencia en tal sentido, que tuvo como resultado el Auto de 6 de julio de 2023, desestimatorio de las pretensiones de dicha parte; y, por ello, entiende que la Juzgadora a la vista de la opción llevada a cabo por el trabajador, debería haber remitido el cálculo de los salarios de tramitación al momento de la ejecución de Sentencia, donde se hubieran efectuado los cálculos acordes a la categoría del trabajador en la empresa cesionaria y salario recogido en las tablas salariales del convenio colectivo de la EMT; siendo esto lo que solicita en el suplico del recurso.

En el citado escrito de aclaración el actor solicitó que se modificase el salario trámite de la sentencia, que se había fijado en 47Ž80 euros/día, que es el que venía percibiendo en la empresa DIRECCION000, por el de 77Ž55 euros, que era el que se había fijado para otro compañero en idéntica situación que el actor en la sentencia del juzgado de lo Social nº 9 de Valencia de fecha 25-5-23 (rec 21/23) que obra en autos.

La magistrada a quo, en auto de 6-7-23, desestimó dicha pretensión - a la que se había opuesto la EMT- razonando que en el presente procedimiento ninguna alegación se efectuó referente a la categoría profesional y salario que pudiera corresponder al actor en la EMT para el caso de declararse la existencia de cesión ilegal, razón por la que los salarios de tramitación se cuantificaron conforme al salario percibido por el trabajador en la empresa DIRECCION000, no procediendo, por tanto efectuar la aclaración interesada, y sin perjuicio del derecho del actor a alegar dicha cuestión vía recurso de suplicación.

Pues bien, no podemos admitir la pretensión deducida en el recurso del trabajador, pues no es posible introducir por primera vez cuestiones que no fueron planteadas en el acto del juicio ni resueltas por la sentencia que se pretende recurrir. Como señala la STS de

10 de noviembre de 2021 (rcud.497/2019), en doctrina aplicable también al recurso de suplicación que comparte la misma naturaleza que el de casación "no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

C) Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia. Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo".

En este caso nada se dijo en la demanda, ni en el escrito ampliatorio de la misma en el que alegó la existencia de cesión ilegal, acerca del salario que le correspondería percibir en caso de declararse la cesión, y tampoco en el acto del juicio se suscitó esta cuestión, según afirma la magistrada a quo, por lo que no es posible que se planteé en este momento

procesal pues, en caso contrario, este tribunal se convertiría también en órgano de instancia, construyendo "ex officio" el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

En consecuencia, desestimados ambos recursos se convalida la sentencia de instancia.

OCTAVO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS y una vez firme la sentencia, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la EMT; no así al trabajador que goza del beneficio de justicia gratuita.