Sentencia Social 3440/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 317/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda formulada por D. Pedro Miguel y condena a la demandada EXFORPE SL al recargo del 30% respecto de todas las prestaciones económicas de la Seguridad social que tengan su causa en el accidente de trabajo, se alza la entidad demandada EXFORPE interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por el actor y en el que solicita la revocación de la Sentencia de instancia y que desestimando íntegramente la demanda formulada se anule el recargo impuesto a la empresa y en todo caso que los efectos lo sean de los tres meses anteriores a la solicitud de fecha 24 de enero del 2019.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita la empresa recurrente en los cinco primeros motivos de recurso la revisión de los hechos declarados probados . En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845 ) ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el primer motivo de recurso, solicita la parte recurrente a la vista de lo que consta en el informe de la Inspección de trabajo , folio 19 de autos, la adición al hecho probado primero del siguiente texto: " En materia de gestión preventiva, se comprueba que la empresa Exforpe SL disponía de organización preventiva mediante la contratación de un servicio de prevención ajeno y tenía realizada la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva. El trabajador Pedro Miguel, había pasado reconocimientos médicos en fechas 21-12-00, 17-01-2014 y en enero del 2015, siendo declarado apto para su puesto de trabajo." Ya hace referencia la Sentencia de instancia en el hecho probado segundo a los informes emitidos por la Inspección de trabajo, y así tanto al citado por la parte recurrente como al de enero del 2019 y en consecuencia puede analizar la Sala ambos informes en su integridad sin necesidad de hacer constar los extremos que de forma interesada y subjetiva pretende adicionar la parte demandada. Por ello no accedemos a la adición propuesta.

En el segundo motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: " La manipulación manual de cargas se realiza con el acarreo de los capazos o cajones de fruta hacia el lugar de recogida. Pueden manipular pesos comprendidos entre los 5-25 kg." Se funda a tal efecto en la evaluación de riesgos aportada del año 2012 y en concreto en el folio 35 de la misma, pero pese a lo que se recoge en tal folio, como a tal evaluación de riesgos se refiere tanto el informe emitido por la Inspección de trabajo como la Sentencia de instancia, puede analizar la Sala tal documento en toda su extensión y además lo que señala la Sentencia de instancia a la vista del informe de la Inspección es que en la evaluación se prevé el riesgo ergonómico del puesto de recolector pero no se había evaluado de forma específica dicho puesto, por lo que no podemos acceder a la revisión interesada.

A continuación interesa la empresa que a la vista del certificado emitido por UNION DE MUTUAS en relación con el documento 1 y 2 de dicha parte, se haga constar un nuevo hecho probado reflejando que en los últimos 10 años en la empresa sólo se ha producido un expediente de incapacidad, 2 accidentes de trabajo, uno del actor y otro de otro trabajador, sin embargo dado que estamos ante un procedimiento en el que se discute la imposición de un recargo de prestaciones lo que debe determinarse es si en el caso concreto del actor el accidente sufrido por el mismo está conectado causalmente con un incumplimiento de las normas de prevención por parte de la empresa demandada, por lo que carece de relevancia para resolver sobre la pretensión de la demanda, cuántos expedientes de incapacidad se hayan tramitado en relación a trabajadores de la empresa y no podemos acceder a la adición propuesta.

En el motivo cuarto, solicita la empresa que se adicione en el hecho probado segundo de la Sentencia que María Consuelo, técnico de calidad, dispone de formación en prevención de riesgos laborales de nivel básico, y se funda para ello en el informe emitido por la Inspección de Trabajo en agosto del 2018 que ya hemos indicado que puede ser analizado por la Sala, y además tal extremo recogido en el informe de la Inspección, no sirve para desvirtuar lo que indica la Sentencia de instancia señalando que dicha trabajadora era técnico de calidad sin que conste que estuviera cualificada para la formación que alega la empresa impartió a los recolectores, por lo que no accedemos tampoco a la adición interesada.

Por último, no cabe tampoco la adición solicitada en relación al hecho tercero, pretendiendo recoger el contenido del dictamen del EVI que no propone incremento de las prestaciones, pues ya se refiere la Sentencia a la resolución denegatoria del recargo emitida por el INSS y que lo que hace es acoger el dictamen del EVI y obran en el expediente aportado tal resolución y dictamen, siendo tal extremo indiscutido pues precisamente la denegación del recargo por la Entidad Gestora es lo que ha motivado que el actor formulara la demanda solicitando tal imposición de recargo. TERCERO. -Al amparo del apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2010 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, formula la parte recurrente el sexto motivo de recurso al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudenciay denuncia en el mismo la infracción legal del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD de 30 de octubre de 2015, citando además distintas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre otras de esta propia Sala y señalando que no existe incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales pues la empresa impartió formación suficiente al trabajador en relación a su puesto de trabajo y la propia Entidad Gestora ratifica que no hubo incumplimiento alguno de las normas de prevención. Argumenta que no existe relación de causalidad alguna entre el accidente sufrido por el trabajador y el incumplimiento alegado, pues no consta cómo fue el movimiento o posición que adoptó el empleado para quedarse enganchado de las lumbares, ni que el capazo que obligó a un sobreesfuerzo al trabajador fuera de un peso superior a 25 kg. En el motivo séptimo se alega también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, que la Sentencia de instancia infringe la doctrina consolidada respecto de la interpretación restrictiva del recargo de prestaciones y se cita una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que no constituye Jurisprudencia a invocar a través de ese motivo de recurso, debiendo estarse al efecto a lo que se indica en el artículo 1-6 CC.

Dispone el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, en su apartado primero, que " todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador" ". Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como "pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" ( STS/4ª, Pleno, de 20 de octubre de 2.010, reiterada, entre otras, en la STS/4ª de 14 de febrero de 2.012). En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que "lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido" ( STS/4ª de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( SSTS/4ª de 6 de mayo de 1.998, 2 de octubre de 2.000, y 22 de julio de 2.010). Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 (RJ 2010, 7281) ).A mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial ha establecido que "la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias", "desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que "el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (LEG 1889, 27) y 15.4 LPRL). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010). En definitiva, tal como recuerda la STS/4ª de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013), para que concurra el recargo de prestaciones procede acreditar que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido.

En el presente caso consta que el actor sufre un accidente de trabajo el día 3 de marzo del 2014 cuando prestando servicios como peón agrícola se quedó enganchado de las lumbares al coger el capazo lleno de naranjas, reflejándose en el parte de accidente que el mismo había tenido lugar por sobreesfuerzo. La Sentencia de instancia señala que en la evaluación de riesgos y planificación preventiva referida a la actividad de almacén y recolección realizada en el año 2012, que es la única que consta previa al accidente del actor que tuvo lugar en el año 2014, se prevé el riesgo ergonómico del puesto de recolector, pero no se había evaluado de modo específico dicho riesgo a juicio de la Inspección de Trabajo y además se hace constar que el 10 de febrero del 2014 el trabajador había recibido una charla de 30 minutos impartida por María Consuelo que es técnico de calidad y no técnico de prevención, sobre normas de higiene en recolección, con entrega de normas, seguridad e higiene IT-02, curso de primeros auxilios y dossier de prevención. A la vista de ello concluye el Magistrado de Instancia entendiendo que se produjo una defectuosa evaluación del riesgo y una formación no adecuada e insuficiente y que esa formación inadecuada e insuficiente generó un riesgo pues el trabajador no tenía los conocimientos necesarios para desarrollar sus tareas de modo acorde al riesgo ergonómico y de acuerdo con las normas de higiene postural en el manejo de cargas, y señala que es lógico pensar con un juicio de probabilidad muy alto que tal falta de formación contribuyó a la producción del siniestro. A la vista de lo declarado probado en la Sentencia, dado que ni siquiera se declara acreditado que se hiciera entrega al actor con objeto de la formación impartida de la documentación adjunta al documento 4 con una grapa que es la que se refiere a las medidas preventivas, se hace constar que la formación impartida fue tan solo de media hora y además valora el magistrado la testifical practicada de un compañero del actor corroborando que la formación impartida no fue suficiente y adecuada para prevenir y evitar los riesgos derivados de la manipulación manual de cargas en el trabajo desempeñado por el actor, debemos entender que la formación impartida no fue suficiente y que el trabajador no contaba con los conocimientos precisos para desarrollar su trabajo de acuerdo con las normas de higiene postural y de forma adecuada para evitar los riesgos por sobreesfuerzo que tenía la realización de su trabajo y así el accidente de trabajo que tuvo lugar y por el que se le reconoció la incapacidad permanente total. Además de esa formación insuficiente, en la evaluación de riesgos previa al accidente, así la del año 2012, y tal y como indica la Inspección de trabajo, se preveía el riesgo ergonómico por manipulación de cargas en el puesto de recolector pero no se realizaba una evaluación específica del riesgo indicando las medidas preventivas a adoptar para evitar o minimizar el riesgo, de manera que si no existía esa evaluación y planificación específica, nos encontramos con una evaluación defectuosa del riesgo y una falta de adopción de las medidas preventivas necesarias para evitar el mismo, cumpliéndose así los presupuestos para poder imponer el recargo de prestaciones en los términos apreciados en la Sentencia de instancia, pues se produjo una infracción por parte de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, así en lo relativo a la evaluación y planificación preventiva del riesgo ergonómico del puesto de recolector y a la formación insuficiente sobre higiene postural, riesgo ergonómico y medidas a adoptar para evitar el riesgo. Tales infracciones están conectadas causalmente con el accidente sufrido por el actor como consecuencia de un sobreesfuerzo al manipular cargas, así en concreto al levantar un capazo lleno de naranjas, y con el daño y consecuencias derivadas del mismo, pues si al trabajador se le hubiera impartido la formación adecuada y se hubieran evaluado de forma específica los riesgos ergonómicos derivados de la manipulación de cargas planificando las medidas preventivas adecuadas e informando al trabajador de las mismas podía haberse evitado o al menos minimizado el riesgo por el sobreesfuerzo que ya en la evaluación del año 2015 a la que también se refiere el Informe de la Inspección de trabajo, se consideraba que no era aceptable. En consecuencia, aunque no consten más detalles acerca del accidente acaecido, y así la forma en la que el trabajador cogió el capazo, sí consta que el mismo estaba lleno de naranjas, que lo estaba cogiendo y que fue con ocasión de un sobreesfuerzo, y así por una manipulación de cargas, por lo que se produjo el accidente que consistió en quedarse el trabajador enganchado de las lumbares. En consecuencia, no apreciamos las infracciones denunciadas en estos dos motivos de recurso analizados que deben ser por ello desestimados, considerando ajustado a derecho el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que acuerda imponer a la empresa un recargo de prestaciones.

CUARTO.- Resta por analizar el motivo octavo que se formula también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y para el supuesto de no accederse a lo indicado en los motivos anteriores, indicando que para el supuesto de mantenerse el recargo, se ha infringido el artículo 53-1 de la LGSS en relación con la doctrina reiterada en cuanto a los efectos económicos del recargo. Se argumenta que el recargo impuesto sólo puede tener una retroactividad de tres meses antes de la solicitud que fue del 24 de enero del 2019 citando al efecto distintas sentencias del Tribunal Supremo que señala que así lo determinan y que el juzgador no ha tenido en cuenta.

Para resolver la cuestión planteada, debemos estar a lo resuelto por el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 13 de octubre del 2020 en la que aplica lo resuelto por esa sala en otras anteriores. Señala así dicha Sentencia en un supuesto en el que la cuestión que se suscitaba era la de determinar la fecha de efectos económicos que debe otorgarse al recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se impuso a la empresa:

"El art. 53.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: " 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

3.- Doctrina de la Sala en la materia.

La cuestión que aquí se ha planteado ya ha tenido respuesta por esta Sala en la sentencia que se invoca como contradictoria y en otras anteriores y posteriores a la misma.

En efecto, ya en la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , se entendió que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo está bajo la cobertura del art. 43 de la LGSS , diciendo que el recargo está sujeto al plazo de prescripción de cinco años de aquel precepto.

La STS de 13 de septiembre de 2016, rcud 3770/2015 , afirma, en relación con el art. 43 de la LGSS , entonces vigente, que "la correcta interpretación de todo el contenido de dicho precepto impide que en el recargo se haga exclusión del inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS ". Además, señalo que "el INSS puede imponer el recargo, así como el interesado solicitarlo, hasta que transcurra el plazo de prescripción pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial que permite imponer o solicitar el recargo con independencia de la fecha en que se impone o solicita y si, como ocurre en el supuesto examinado, el interesado no lo solicitó en el momento inicial, debe estarse a la previsión normativa reseñada conforme a la cual la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que la actora interesara del INSS la imposición del recargo".

La STS de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 , resuelve un supuesto en el que el fallecimiento del causante tuvo lugar el 24 de abril de 1970, siendo declarada la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional el 23 de abril de 2002. Posteriormente, con fecha 7 de julio de 2006 y 20 de enero de 2011 se dictaron sendas resoluciones del INSS por las que se denegaba a la viuda el recargo por falta de medidas de seguridad, si bien por sentencia del Juzgado de lo Social de 16 de julio de 2014 se reconoció dicho recargo. En unificación de doctrina se cuestionaba si la fecha de efectos económicos de dicho recargo era en la fecha de efectos de la resolución a la que se debe aplicar o la de los tres meses anteriores a la solicitud. Esta Sala razona en los siguientes términos: "D) En el presente caso no estamos ante un recargo de prestaciones solicitado al tiempo que la pensión sobre la que se proyecta (viudedad), sino muchos años después. Los escritos de impugnación sostienen que pensión y recargo son indisolubles y ello es cierto desde la óptica de que el segundo se apoya en la primera, a la que presupone; pero la pensión puede existir sin recargo y la solicitud de una no comporta la del otro. En consecuencia, nada impide que los efectos temporales de ambas instituciones comiencen en fecha diversa. D) La doctrina que hemos mantenido respecto de la retroacción de efectos de una pensión cuando median diversas solicitudes es útil para cifrar los efectos económicos a partir de la solicitud válida a efectos de imposición del recargo. En nuestro caso no es la de 2006 (denegada y caducada) sino la de 2011.

La STS de 11 de mayo de 2018, rcud 3012/2016 se pronuncia en igual sentido. En ella se resolvió un supuesto en el que habiendo ocurrido el fallecimiento del causante de la pensión de viudedad el 27 de enero de 2010, la pensión se reconoció como derivada de enfermedad profesional en resolución del INSS de 4 de febrero de 2012, si bien con anterioridad, a instancia de la Inspección de Trabajo, ya estaba reconocido el recargo -20 de diciembre de 2010- aunque, también con posterioridad, el 28 de junio de 2013, en virtud de una nueva actuación de la Inspección se impuso el recargo por falta de medidas de seguridad en la pensión de viudedad, con efectos desde que se reconoció la prestación, fecha del hecho causante, siendo dejado sin efecto esta fecha de efectos por esta Sala que aplicó el entonces vigente art. 43 de la LGG sin excepción alguna., si bien, atendiendo como fecha en que se solicitó el recargo la del primer reconocimiento, esto es tres meses anteriores al 20 de diciembre de 2010.

4.- Doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

La aplicación de la anterior doctrina al caso presente nos lleva a entender que la sentencia recurrida se aparta del criterio de esta Sala adoptado en las sentencias que hemos recogido anteriormente, al igual que la doctrina que se mantiene en la de contraste.

Así es, en el presente caso el fallecimiento del causante se produjo el 24 de marzo de 1979 si bien fue reconocido como derivado de enfermedad común, siendo esa la contingencia que obtuvo la pensión de viudedad inicialmente. Hasta sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, confirmada por el TSJ, no se otorgó a la pensión de viudedad la calificación de derivada de enfermedad profesión, lo que se reconoció con efectos de 11 de diciembre de 2013. La solicitud de recargo se presentó en fecha 23 de febrero de 2016 por los herederos, ya que la viuda falleció durante el proceso de determinación de la contingencia. Siendo esos los hechos solo cabe entender como fecha de efectos económicos del recargo la de tres meses anteriores a la solicitud, tal y como ha venido señalando la doctrina expuesta.

Las particularidades a las que atiende la sentencia recurrida para justificar el momento que otorgó la sentencia de instancia no son determinantes de la fecha de efectos económicos del recargo ya que el hecho de que la sentencia del juzgado de lo social no fuera firme cuando se presentó la solicitud de recargo ello no obstaba para su presentación que solo quedaría vacía de contenido si la sentencia de aquel órgano hubiera sido revocada. Es más, esa fecha de firmeza, si acaso, tan solo serviría como dies a quo a efectos del plazo de prescripción del ejercicio de la acción de reclamación del recargo pero no para los efectos económicos que legalmente se establecen en el art. 53 de la LGSS , en el de tres meses anteriores a la solicitud.

Y desde luego que todo lo que indica la sentencia recurrida en orden a los cómputos de los tiempos destinados a la tramitación administrativa o judicial, insistimos, sirven para argumentar sobre la prescripción de la acción y su interrupción pero no para los efectos económicos del derecho al recargo."

A la vista de la doctrina expuesta y de conformidad con lo previsto en el artículo 53 LGSS, dado que el recargo impuesto no se insta por el actor ante la Entidad Gestora hasta el 24 de enero del 2019, los efectos económicos del recargo de prestaciones reconocido en la Sentencia solo pueden retrotraerse tres meses antes de dicha fecha y así procede fijar los mismos en el 24 de octubre el 2018, revocando así en este sentido la Sentencia de instancia que no establece una fecha concreta de efectos del recargo y fija el mismo respecto de todas las prestaciones derivadas del accidente, lo que supondría que tendríamos que remontarnos a la primera baja por incapacidad temporal del año 2014, lo que de acuerdo con la doctrina expuesta no procede. Aunque es cierto como indica la parte actora que la TGSS al calcular el capital coste, lo hace desde el 24 de octubre del 2018, no señala tales efectos la Sentencia de instancia de manera que la pretensión de la parte recurrente que a efectos de una posible ejecución de la Sentencia interesa que se fijen los efectos en los tres meses anteriores a la solicitud entendemos que resulta ajustada a derecho y accedemos a la misma.

QUINTO- De conformidad con lo establecido en los artículos 235 y 203 de la Ley de la Jurisdicción Social, al haberse estimado en parte el recurso, no procede imposición de costas.

Acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir y que se dé a la consignación efectuada el destino legal teniendo en cuenta que en la fijación del capital coste por parte de la TGSS a los efectos de este recurso, ya tienen en cuenta tal organismo la limitación de los tres meses anteriores a la solicitud en lo relativo a la aplicación del recargo impuesto, y así lo calcula desde el 24 de Octubre del 2018.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,