Sentencia Social 3427/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2066/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Impugna la mercantil SIGLA SA la sentencia de instancia en la que, estimando

parcialmente la demanda deducida por el señor Ángel Daniel, realiza los siguientes pronunciamientos :

" 1º.- Declaro la nulidad del traslado del que ha sido objeto el demandante en fecha

26.08.21 condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reincorporar al trabajador al centro de trabajo de origen sito en VIPS CC Plaza Mar de Alicante.

2.- Declaro que la conducta de la empresa demandada efectuando la movilidad geográfica del trabajador, candidato por UGT a las elecciones sindicales, ha vulnerado su derecho a la libertad sindical.

3.- Condeno a la empresa demandada abonar al demandante la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por daño moral por vulneración del derecho fundamental, con los intereses procesales a partir del dictado de la Sentencia.

4.- Desestimo el resto de las pretensiones".

El recurso está estructurado en siete motivos, el primero de ellos con amparo en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los cuatro siguientes ( motivos segundo al quinto ) al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para interesar la modificación / revisión de los hechos probados, y los dos últimos al amparo del apartado c) del mismo precepto, para denunciar las infracciones en que a su juicio incurre la Sentencia por aplicación indebida , de un lado, del artículo 183 de la LRJS en relación con el artículo 41 del ET <> y , de otro, por interpretación errónea de los artículos 17 del Convenio y 40 del ET .

En el suplico se contienen las siguientes peticiones articuladas con carácter subsidiario unas de otras:

1º.- Que se declare nulidad de la sentencia.

2º.- Que se revoque la misma declarando:

- Que el cambio de centro de trabajo ha sido ajustado y que no ha existido vulneración del derecho sindical.

- Que el cambio no ha sido ajustado pero que no ha existido vulneración del derecho de libertad sindical.

3º.- Subsidiariamente y en último término, se proceda a la modulación y reducción de la indemnización por daños morales.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Don Ángel Daniel que solicita se dé nueva redacción a los hechos probados séptimo y octavo y se confirme la sentencia.

SEGUNDO .- Entrando a conocer de cada uno de los motivos alegados , indicar que en el motivo primero, y al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se solicita se declare la nulidad de la sentencia por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española al sostener la parte, en síntesis, que el hecho de que la Magistrada << a quo >> no haya dado relevancia al testimonio del testigo ( valga la redundancia ) propuesto por la empresa y sí lo haya hecho con los testigos de la parte actora, conculca el derecho a una defensa eficaz y el principio de igualdad de armas, y con ello el derecho de la parte a una tutela judicial efectiva .

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar, como ya ha dicho esta Sala en la Sentencia recaída en el recurso de Suplicación nº 1164.19, " que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales, pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal, sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta, al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma

correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo, este especial efecto, que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal, determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión, máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala afirma la recurrente, como se ha hecho constar, que se le ha causado indefensión al no haber dado la Juez de instancia credibilidad al testigo presentado por la misma.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21

de mayo de 1986 ( RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 ( RTC 1987, 98), los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales".

Partiendo de tales premisas cabe afirmar que en modo alguno se ha infringido por la resolución recurrida norma procesal alguna que genere indefensión. De forma equivocada la parte alega como razón de nulidad lo que a su entender constituye una errónea valoración de la prueba testifical; prueba que fue admitida y que además se practicó durante la vista del juicio oral, por lo que, como es evidente, no se ha limitado el derecho de defensa del recurrente, Como ya se expuso la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Confunde la parte recurrente, en definitiva, el derecho a articular la prueba, que se le ha reconocido a ambas partes y no es puesto en duda, con el supuesto derecho a que la valoración de las pruebas que se articulen supongan la estimación de las pretensiones en conflicto. No podemos confundir el derecho a la práctica de prueba (que no es tampoco ilimitado) con la valoración de la misma. Como expone la STC núm. 26/1993, de fecha 25 de enero de 1993 ( RTC 1993, 26), toda demanda supone una discrepancia sobre la valoración de la prueba, pero el TC ya ha tenido ocasión de referir que el artículo 24 CE no establece "cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio" ( ATC 223/1988 f. j. 3º). Siendo lo protegido, desde la óptica constitucional, un proceso con todas las garantías que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes; esto es, precisamente, lo que aquí resulta acreditado en la instancia. Y, si "la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este Tribunal Constitucional", tampoco el extraordinario recurso de suplicación formulado garantiza un nuevo análisis del conjunto de actividad probatoria.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

TERCERO. - Desestimada la solicitud de nulidad, y con carácter previo a entrar a conocer del resto de motivos del recurso, hemos de señalar que en caso de autos se ejercitaba una

acción de impugnación de movilidad geográfica de carácter individual con invocación de derechos fundamentales y frente a la misma se ha interpuesto recurso de Suplicación.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19/01/2022, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina 1363/2019, se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en que se invoca la vulneración de derechos fundamentales que, en aplicación del artículo 184 de la LRJS, deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la jurisdicción, afirmando que en estos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación salvo situaciones excepcionales, razonando a continuación que " 2.- La cuestión reside ahora en determinar cual haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación y del consecuente pronunciamiento de la sala.

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales o puede extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de derechos fundamentales.

En la precitada STC 42/2017 se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresada petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios " .

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS, en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias

no tiene acceso a la suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de forma conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a los derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4.- El artículo 191 de la LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado y que viene a avalar la solución expuesta.

....

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiera ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculada a la posible vulneración de derechos fundamentales y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos la posible indemnización asociada a su presunta vulneración - pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto

la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis , al tratarse de " decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen " y respecto a las que " la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial. Con independencia de que la declaración de la lesión fuera solo una hipótesis ".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a la suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atenientes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto de que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados en la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esta cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre materias de legalidad ordinaria ".

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, como quiera que se declaró por la Juez de Instancia que el cambio de centro de trabajo del señor Ángel Daniel suponía movilidad geográfica declarando la nulidad de la misma, y estimando que se había producido vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical, declarando expresamente en el fundamento de derecho cuarto in fine que " la conducta de la empresa demandada efectuando una movilidad geográfica del trabajador, candidato por UGT a las elecciones sindicales que de forma inminente se iban a celebrar en la empresa, sin cumplir las formalidades legales del artículo 40 del ET y sin que concurran razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical consagrado en el art. 28 ET en relación con el artículo 10 del mismo texto " no cabe sino concluir que ambos aspectos están intrínsecamente

relacionados , debiendo resolverse las cuestiones que sobre ambos se plantean.

CUARTO.- En los motivos segundo al quinto del escrito de formalización del recurso solicita la parte recurrente, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia en la forma que a continuación se indica :

1º-Hecho probado octavo : a fin de añadir a su párrafo tercero la siguiente mención " Dicha asignación de crédito sindical no acredita que la Empresa tuviera conocimiento antes de cambio de centro del demandante al CC de Finestrat de que el actor se presentaba a las elecciones sindicales como candidato por UGT " y al párrafo cuarto la siguiente " Dicho escrito , presentado a través del escrito telemático de la Generalitat, no consta recibido por la Empresa, no acreditándose ningún acuse de recibo del mismo, por lo que no queda probado que tuviera conocimiento la empresa antes del cambio de centro de trabajo del demandante al CC de Finestrat que el actor se presentaba a las elecciones sindicales como candidato por UGT ".

Basa la parte recurrente su pretensión en los documentos nº 23 y 24 del ramo de prueba de la parte actora / recurrente y en los documentos nº 10 y nº 11 de su ramo de prueba. Se sostiene en este sentido que el error es trascendente pues, desconociendo la empresa antes del traslado la intención del señor Ángel Daniel de presentarse como candidato, desaparece el presupuesto para declarar la vulneración del derecho a la libertad sindical.

2º.- Hecho probado noveno : se solicita la modificación del mismo a los efectos de añadir que " Las candidaturas provisionales de UGT en la empresa a Delegado de Personal se comunicaron en fecha 14 de septiembre de 2.021- documento nº 10 de la demandada- y el Acta por la se proclaman las candidaturas definitivas por UGT es de fecha 20 de septiembre de 2.021- doc. Nº 11 de la demandada.

De los anteriores documentos nº 10 y nº 11 de la demandada se colige que, habiendo sido el cambio de centro de trabajo del actor el 26 de agosto de 2.021, no existe nexo ente el cambio de centro y la condición del actor a candidato a delegado de personal en la Empresa por ser anterior en el tiempo ".

El objeto de la modificación, es, asimismo, dejar constancia de que la empresa no conocía antes del cambio de centro de trabajo la condición de candidato del señor Ángel Daniel

.

3º.- Adición de un nuevo hecho probado décimo del siguiente tenor "La empleada

Sacramento fue cambiada del centro de Plaza Mar al centro de Finestrat por la empresa en junio de 2.021, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado nº 5 de Alicante que se dispone que se trataba de una medida dentro del poder de organización y dirección del empresario- doc nº 13 y 14 de la demandada.

Dado que en este caso no se trataba de una empleada candidata a las elecciones sindicales por UGT, queda acreditado que la medida no se realizó sólo con respecto al actor por su condición de candidato a las elecciones sindicales por UGT sino también con respecto a otros trabajadores " y ello al objeto de acreditar <> al no considerar este documento .

4º.- Adición , asimismo , de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto a fin de hacer constar que " Desde el domicilio del demandante a su primer centro de trabajo Vips Smart San Juan de Alicante hay una distancia de unos 34 km y se tarda aproximadamente 1 hora y 20 minutos por cada trayecto en transporte público que serían 2 horas y 40 minutos por ambos trayectos de ida y vuelta " al objeto de acreditar que la distancia entre el domicilio del actor y el primer centro de trabajo donde prestó servicios era de 1 hora y 20 minutos , que el cambio era adecuado y que no se superaba el 20% de la jornada diaria .Basa su pretensión en el documento 5.

QUINTO.- Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016

-rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos); b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada); c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como se señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede

ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y en todo caso, como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o ,en último término, subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco

31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Partiendo de tales premisas y entrando a conocer de las modificaciones interesadas indicar que:

-No procede la modificación del hecho probado octavo dada la formulación negativa del mismo y que los datos cuya incorporación se pretende de forma inadecuada se reiteran al solicitar la modificación del HP 9º.

-Procede la revisión / modificación del primer párrafo del hecho probado noveno al desprenderse las circunstancias relativas a la fecha de comunicación a la empresa, en el seno del proceso electoral, de las candidaturas provisional y definitiva los días 14 y 20 de septiembre de 2.021, respectivamente, y completar el relato de hechos y ello sin perjuicio de la relevancia que eventualmente pudiera tener ese dato a los efectos del recurso.

No ha lugar a la adición del segundo párrafo por contener valoraciones de parte impropias de este motivo de recurso, y que contradicen lo declarado probado en la

sentencia de instancia, debiendo señalarse al efecto que la Magistrada <> en el hecho probado octavo hace constar, expresamente, que" La empresa tenía conocimiento, antes del traslado del demandante al CC de Finestrat, que el mismo se presentaba a las elecciones sindicales como candidato por UGT porque así se lo comunicó al Director de RRHH Fulgencio- Testifical de Fulgencio y Araceli" afirmando, igualmente, al fundamento de derecho cuarto que "... de la testifical de Fulgencio, se desprende que la empresa sí tenía conocimiento de que el demandante se presentaba a las elecciones sindicales como candidato por UGT, explicando el testigo que él mismo hablo con la empresa antes del traslado de centro de trabajo del demandante, para comunicar que iba a ser candidato, afirmando que habló con el Director de RRHH Belarmino y este le dijo << que no era buena decisión, que considerase no nombrarle y cuando faltaban pocos días para las elecciones le ofreció pactar un despido >>. Igualmente, por Araceli, trabajadora de la empresa y compañera del actor, se manifestó que la empresa si sabia que el demandante se presentaba como candidato antes de su traslado ".

- Por lo que respecta a la adición del hecho probado décimo no procede, al no guardar relación con el proceso por referirse a una trabajadora ajena al mismo, siendo que corresponde a la Juez de instancia, con exclusividad, fijar los hechos que entiende acreditados. Además, carece de relevancia en cuanto al fondo del proceso.

- Procede la última de las modificaciones solicitadas, al completar el relato de hechos probados y ello sin perjuicio de la relevancia que tenga sobre el fondo del asunto.

SEXTO.- En el escrito de impugnación del recurso la representación de la mercantil, haciendo uso de la facultad que al efecto le confiere el artículo 197 de la LRJS, propone que se dé nueva redacción a los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia de instancia en la forma que a continuación se dirá.

Al efecto cabe señalar que, conforme a la jurisprudencia del TS establecida a partir de la Sentencia de 15 de octubre de 2013 ( dictada en recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal) , tomando como punto de partida la jurisprudencia precedente y la redacción del art. 197 LRJS , la Sala llega a la convicción de que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, rectificaciones de hechos, o causas de oposición subsidiarias. Así ha sido declarado que, conforme al meritado precepto:

a) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias,

a)

aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico.

e) La impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Respetados por la parte impugnante los parámetros anteriores, entraremos a conocer de las modificaciones instadas en relación a los hechos probados de la sentencia de instancia:

En relación al hecho probado séptimo se solicita se introduzca un nuevo párrafo del siguiente tenor: "En fecha 15 de mayo de 2.021 el actor remitió a la empresa comunicación por la que solicitaba que no le fueran asignadas tareas más allá de sus funciones. En fecha 7 de junio de 2.021 la empresa contestó al actor que las funciones asignadas están dentro de su categoría ". Alega que dicha adición se solicita al amparo del documento 12 bis de la demandada y constituye un indicio de la conducta empresarial vulneradora.

En relación al hecho probado octavo solicita se añada al mismo el siguiente texto: "En el cuadrante del actor constan horas sindicales previas a la celebración de elecciones sindicales los días 9, 10, 23, 24, 30 y 31 de julio, 6, 7, 27 y 28 de agosto, 3, 4, 10, 11, 16, 17,

18, 19 ,23 y 24 ,25 y 26 de septiembre de 2.021". Basa su pretensión en el documento nº 2 de la demandada y se alega que su relevancia estriba en acreditar la actividad sindical del actor.

No ha lugar a ninguna de las adiciones solicitadas por cuanto que , como hemos señalado reiteradamente , la valoración de la prueba corresponde en toda su amplitud a la Juez de instancia , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-;

25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 -rco 52/2011- 18/03/2014 -rco

125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014 -rco 57/2013 Pleno)" por lo que no cabe acceder a lo solicitado, ya que ni se evidencia error alguno, ni los datos que se pretenden introducir son relevantes en relación al fondo de la cuestión debatida.

SÉPTIMO. - En el sexto motivo del escrito de formalización del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la ausencia de vulneración del derecho de libertad sindical y se afirma que, consecuentemente, no ha lugar a fijar indemnización alguna. Sostiene el recurrente que el cambio de centro de trabajo ni le ha impedido presentarse como candidato, ni ser elegido, ni realizar ninguna función sindical ni representativa, alegándose como infringidos, por aplicación indebida, los artículos 183 de la LRJS y 41 del ET.

Para resolver la cuestión sometida a la sala debemos partir de la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en cuanto al contenido del derecho a la libertad sindical, y en su reflejo en cuanto a la no discriminación por el ejercicio de tal derecho. El derecho a la libertad sindical del art 28 de la Constitución supone el derecho a sindicarse libremente, a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas, así como el derecho a la huelga. Pero a su vez la libertad sindical está conectada con la prohibición de tratamiento discriminatorio del art 14 de la CE.

Como ya dijimos en nuestra Sentencia recaída en el RS 491/21 "la vulneración del derecho fundamental, en este caso, la libertad sindical, puede producirse a través de un doble plano: lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias al derecho, lo que significa que el derecho resultará lesionado, aun cuando no concurra intencionalidad lesiva, si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado con la actuación empresarial. Como señala la STC de 14 de febrero de 2011, n.º 6/11 (RTC 2011, 6) , en relación con otros derechos fundamentales al referir que la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) , FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005, 38) , FJ 3 EDJ 2005/11555 ; y 138/2006,

de 8 de mayo , FJ 5 EDJ 2006/80231 ), pero dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que

quede objetiva y causalmente vinculado al mismo".

Y el caso sometido a consideración de la sala se aprecia, de conformidad con la resolución recurrida, que el trabajador ha aportado << un panorama indiciario respecto de la vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical >> y ello por cuanto que, de conformidad con los hechos que se han declarado probados, con las adiciones admitidas y que vinculan a esta sala, la empresa tenía conocimiento, por escrito que le había sido remitido por UGT a fecha 16.06.21, que el demandante había sido designado Delegado Sindical , y si bien le fue comunicado en fechas próximas, el día 28 del mismo mes, que había cesado en tal condición , al día siguiente el sindicato remite nuevo escrito a la empresa comunicando que << con motivo del proceso electoral previsto...deseo informarles que con ocasión de poder preparar debidamente el proceso D. Ángel Daniel, debe hacer uso de crédito sindical... un total de 16 horas semanales Dicha asignación de crédito sindical requiere su inicio el día 2 de julio de 2.021 hasta fecha de finalización del proceso electoral >> por lo que la mercantil , con independencia de cuando tuviera conocimiento formal de la candidatura provisional y definitiva de UGT, desde antes del traslado de centro de trabajo tenía constancia de dicha circunstancia que la Magistrada << a quo >> considera igualmente acreditada por las testificales propuestas en la vista del juicio oral.

Fijado el panorama indiciario y como quiera que la empresa, como señala la Magistrada << a quo >>, no aportó prueba alguna relativa a las causas que avalaban el traslado de centro de trabajo del señor Ángel Daniel desde Alicante a Finestrat, traslado que le fue comunicado de forma verbal, no cabe sino concluir ,que la conducta de la empresa constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical del actor.

En relación a la indemnización fijada resulta de interés recordar la doctrina jurisprudencial en materia de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, compendiada en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 (recurso 3/2018) en los siguientes términos: "Una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales pone de manifiesto que, tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012

-rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

general (STS/4ª de 5 febrero

y 13 julio 2015 -

rec. 77/2014 y

221/2014,

respectivamente-, 18 mayo y

2 noviembre 2016 -

rec. 37/2015 y

262/2015,

respectivamente -, y 24 enero

y 19 diciembre 2017 -

rcud. 1902/2015 y

624/2016,

respectivamente-)".

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención

Del mismo modo, recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018 (recurso 149/2017 ) que la doctrina de la Sala ha venido admitiendo la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental (con cita de las SSTS 17- diciembre-2013 (rco 109/2012), 8-julio-2014 (rco 282/2013), 2-febrero-2015 (rco 279/2013), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio - rec. 361/2014), como inherente a la propia lesión del derecho.

En aplicación de esta doctrina, dada la conducta descrita, con el daño moral inherente a aquélla, y a la ulterior necesidad de impetrar la acción de la Justicia en protección y reparación de su derecho, se estima procedente imponer a la empresa que lo vulneró la indemnización por daño moral correspondiente.

En cuanto a su concreto importe, que la sentencia de instancia fija tomando como criterio de referencia u orientativo el artículo 40 de la LISOS en importe de 6.251 euros, no encuentra razones esta Sala para apartarse de lo así resuelto por lo que el motivo deberá ser desestimado.

OCTAVO.- En el último de los motivos del escrito de formalización del recurso se denuncia por la parte recurrente la aplicación indebida del artículo 17 del Convenio y 40 del ET y Jurisprudencia del TS.

Sostiene en este sentido que nos encontramos ante una movilidad competencia empresarial y que, en cualquier caso como quiera que el trabajador, y así se desprende del relato de hechos probados, ha prestado servicios en distintos centros de trabajo, la distancia a considerar como parámetro de comparación es la existente entre el primer centro de trabajo del actor, que fue el VIPS Smart San Juan y aquel al que ha sido destinado. El tiempo empleado en el desplazamiento a aquel centro era de 1 hora y 20 minutos por trayecto, por lo que diferencia con el trayecto actual es de 70 minutos que es inferior al del 20% de la jornada del actor que es de 6 horas - 20%= 72 minutos, de lo que concluye que no nos encontramos ante una movilidad geográfica sino movilidad dentro del ámbito empresarial.

El artículo 17 de la norma Convencional de aplicación interpartes, el IV Convenio Colectivo del Grupo VIPS , al regular la movilidad geográfica establece que << En el supuesto de que la empresa pretenda ubicar el centro de trabajo o al trabajador/a en otra localidad en el entorno de un área metropolitana y el mayor tiempo empleado en el desplazamiento al nuevo centro en transporte público sea igual o inferior al 20% de la jornada diaria del trabajador /a se entenderá que existe la necesidad de cambiar la residencia habitual del trabajador /a. Para sucesivos movimientos se tendrá siempre como referencia el domicilio habitual acreditado mediante el certificado de empadronamiento o, en su defecto, el primer centro de trabajo .

....

En los demás casos se considerará que existe movilidad geográfica, con las precisiones que para la misma impone el ET ".

Por su parte el artículo 40 del ET , para el supuesto de que se proceda al traslado de un trabajador << que exija cambio de residencia >> , requiere la concurrencia de razones técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen entendiendo por tales "las relacionadas con la competitividad , productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa..." En relación a los requisitos formales se exige la notificación al trabajador, y a los representantes legales. Con un mínimo de treinta días desde su efectividad ".

Atendiendo al tenor del relato de hechos probados resulta que desde el domicilio del señor Ángel Daniel, parámetro este a considerar habida cuenta del tenor del artículo

17 del Convenio (se tendrá siempre como referencia el domicilio habitual acreditado mediante el certificado de empadronamiento o, en su defecto, el primer centro de trabajo), al centro de trabajo en CC Plaza Mar 2 de Alicante existe una distancia aproximada de doce kilómetros , invirtiéndose en el trayecto en transporte público 34 minutos lo que supone al

día 1 hora y 8 minutos ( ida y vuelta ) y que la distancia al centro de trabajo de Finestrat es de 43 kilómetros lo que conlleva una 1 hora y 47 minutos por cada traslado lo que hace un total de 3 horas y 34 minutos por ambos trayectos. De los datos anteriores se infiere, compartiendo al efecto el criterio sostenido por la Magistrada << a quo >> que el tiempo empleado en el desplazamiento supera con creces el 20% de la jornada diaria del trabajador de lo que concluye que nos encontramos ante una movilidad geográfica que se ha adoptado sin respetar las prevenciones del artículo 40 del ET pues ni se ha notificado en forma ni se han alegado ni justificado las causas que motivan la misma.

No habiéndose producido las infracciones denunciadas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

NOVENO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LGSS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir . De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.