Sentencia Social 3479/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1096/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- 1. Se recurre por la letrada designada por don Saturnino y don Teodosio, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Valencia que estimó parcialmente la demanda en que acumulaban sus reclamaciones y les reconoció la condición de trabajadores indefinidos no fijos, en el caso del sr. Teodosio, de carácter continuo y desde 1-01-2018, desestimando su acción de reclamación de cantidad acumulada; y en el caso del sr. Saturnino, de carácter discontinuo, condenando a las sociedades demandadas Transformación Agraria, S.A. (en lo sucesivo, TRAGSA) y Sociedad Valenciana de Gestión Integral de Servicios de Emergencia (en lo sucesivo, SGISE) a estar y pasar por esa declaración. El recurso es impugnado por ambas.

2. El recurso se sustenta en una estructura que denomina de "alegaciones", que contiene siete ordinales, en los que podemos secuenciar, en realidad dos grupos de motivos, uno de ellos, con confusión y defectuosa técnica, al amparo de la letra b) y los restantes, al de letra c), en ambos casos, del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), imponiendo la lógica argumental que resolvamos en primer lugar la petición de revisión fáctica que, se ubica al final del escrito del recurso y tiene que ver con la reclamación de cantidad que deduce solo uno de los demandantes, en la cual se pide, que "se añada un apartado a los hechos" que contenga el siguiente texto: "Que según la RESOLUCIÓN de 29 de julio de 2016, de la Subdirección General de Relaciones Laborales, por la que se dispone el registro y publicación del Acuerdo de Revisión Salarial para el año 2016 en el VI Convenio Colectivo del Personal de la Empresa Tragsa adscrito al Servicio de Brigadas de Emergencia, publicadas en el DOCV de fecha 30 de septiembre de 2.016, se aprueba para la categoría profesional de Brigadista, contrato indefinido, una retribución de salario bruto anual de 19.023,36 euros, y con contrato eventual de 18.605,76 euros, con una diferencia de 417,6 euros brutos anuales, que con las actualizaciones suponen 480 euros anuales de diferencia en el 2.018.

2.

El actor Teodosio ha percibido las retribuciones correspondientes al contrato eventual"

Para sostener esa dicción se invoca el "convenio colectivo" y se alude a "las tablas salariales aprobadas y publicadas en el DOCV de 30 de septiembre de 2016", en orden a justificar las diferencias que reclama de 480 euros, el actor, don Teodosio, y que de plano desestimaremos pues, contiene in fine una frase conclusiva de contenido jurídico, inviable para conformar el relato que además no se acompaña con el correspondiente y coherente presupuesto fáctico (retribuciones percibidas en el periodo concernido) con lo que deviene inane al debate, contraviniendo la jurisprudencia que v. gr. recuerda la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) que, recogiendo una doctrina tradicional, nos indica que para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013) y aquella otra que señala que en el relato fáctico solo tienen cabida datos de hechos y no nociones jurídicas, razón por la que no es procedente pretender que se incorpore al relato fáctico de la sentencia el texto de un precepto o previsión recogida en una ley, en un reglamento o en un convenio colectivo, porque "el contenido de tales instrumentos son datos normativos que no exigen para su apreciación su incorporación al relato fáctico" ( SSTS de 27-3-2000, rcud. 2497/1999 y 7 de marzo de 2018, rco.42/2017).

3. Lo acabado de exponer, nos permite entrar ya en el enjuiciamiento de la "alegación" que se refiere a la denuncia jurídica relacionada con la reclamación de cantidad deducida en concepto de diferencias salariales, por el sr. Teodosio, que obviamente no puede prosperar por carecer de sustentó fáctico que acredite su invocación, de haber cobrado por debajo del salario de la misma categoría que ostenta, solo por su condición de trabajador temporal (eventual) pues no se deduce tal consecuencia de los presupuestos fácticos antecedentes que pudieran revelarla, de manera que validaremos el argumento de la sentencia, contenida en el FD sexto de la misma, según el cual no se han aportado por el reclamante concernido, los datos y argumentos que evidencien la diferencia salarial invocada, que trata de averiguar analizando los cálculos que la parte actora hace y que concluye "simplemente imposible". Dado que por lo demás, lo que se reclama en el motivo son diferencias entre dos tablas del convenio señalado, que no se corresponden con el presupuesto de la reclamación, esto es, hipotéticamente, haber cobrado por debajo de lo que fijan las tablas correspondientes a su categoría como trabajador indefinido, que es la que se le reconoce, para lo que son necesarios dos presupuestos (salarios percibidos efectivamente por el actor y salarios devengados para la categoría reconocida según las

2.

tablas del convenio) es obvio que la pretensión es inadmisible.

SEGUNDO.- 1.El resto de "alegaciones", que contiene el escrito del recurso, todas ellas presumimos que redactadas al cobijo del apartado c) del art. 193 LRJS pues contiene denuncia de preceptos sustantivos, arts. 15.3 y 16 ambos del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 23 y 26 del VI Convenio Colectivo aplicable, el art. 11 del TREBEP, así como diversas sentencias de ese órgano y otros TSJs, que no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil) sostienen en suma, la pretensión declarativa de ser conceptuados los actores como trabajadores "indefinidos" sin mayor adjetivación, sin hacer objeción alguna al respecto de pronunciamientos que también hace la sentencia de instancia (antigüedad y carácter continuo y/o discontinuo de la relación de cada uno).

2. Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la materia, en varias resoluciones muy recientes, en las que hemos tratado la misma cuestión, resolviendo los recursos de otros trabajadores con igual o parecida categoría laboral de las mismas empresas en similares condiciones, pues hay relaciones continuas y otras, de carácter discontinuo, formalizadas mediante contratos de trabajo en las modalidades temporales también empleadas con los recurrentes (contratos eventuales y/o de obra o servicio y de interinidad) en las que hemos dado idéntica solución a la cuestión jurídica en ellos planteada, en los mismos o semejantes términos, invocando la última doctrina del Tribunal Supremo en la materia, la cuales son firmes y que por aplicación del efecto de la cosa juzgada, debemos mantener, pues los argumentos se repiten en todos ellos. Y en nuestro caso, son especialmente análogos al presente, las sentencias dictadas en los recursos nº 3073/2020, 3107/2020 y 3108/2020 y acumulados, que concluyen en el mismo sentido en que lo hace la sentencia de la instancia, cuya declaración cubre por completo las previsiones de las normas invocadas, así como las de la última doctrina del TSJUE aplicable, ya que el abuso declarado de la contratación temporal formalizada, queda enervado por completo, a través de la declaración obtenida en la sentencia, reconociendo la fraudulencia de los contratos, con la consecuencia fijada en el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Valencia ahorra recurrida, esto es, disponiendo que el trabajador afectado por la cadena contractual irregular, es trabajador indefinido no fijo (continuo y/o discontinuo) en las sociedades demandadas, a las que consecuentemente condena a estar y pasar por ello, solución que sin duda se acomoda a las exigencias de la Directiva del Consejo Europeo que citaremos y también al propio art. 15 ET, compatibilizando la debida protección del trabajador sometido a una contratación temporal abusiva, con la salvaguarda de las normas de acceso al empleo público.

De este modo, podemos remitimos en su integridad, al análisis de la controversia, efectuado en una de las sentencias dictadas, v.gr. en el recurso antes citado 3073/2020 ( que luego hemos reiterado en posteriores como los 3107/20, 734/21, 869/21 ó 1221/21, 359/22 o 468/22 entre muchos otros), en el cual, se expresa lo que se trascribe:

"1. Tal como se argumenta en la sentencia de esta Sala de lo Social resolutoria del recurso de suplicación 198/2021, dictada con ocasión de la reclamación presentada por otro trabajador contra las mismas empresas ejercitando idéntica acción, el recurso no puede prosperar porque aunque las empresas demandadas tengan personalidad jurídica privada dada su condición de sociedades mercantiles, es lo cierto que ambas forman parte del sector público, lo que determina que el acceso a las mismas como trabajador fijo se rija por los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público. En este sentido, superando anteriores pronunciamientos, se ha manifestado nuestro Alto Tribunal si bien en relación con las entidades del sector público estatal aunque no sean entidades de derecho público, en su reciente sentencia del 18 de junio de 2020 (ROJ: STS 2129/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2129), Sentencia: 472/2020, Recurso: 1911/2018. Dicha

sentencia del TS que se remite a su vez a la STC núm. 8/2015, de 22 de enero, señala lo siguiente:

"distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".

2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP:

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a

2.

los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":

"1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".

Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".

4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP: "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.

5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP.

Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad."

Tras señalar la meritada sentencia del Tribunal Supremo las fluctuaciones en torno a la aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo en las entidades del sector público, concluye:

"con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es

aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades."

La doctrina expuesta que ha sido reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2137/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2137), Sentencia: 474/2020

-Recurso: 2811/2018, de 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2962/2020

-ECLI:ES:TS:2020:2962), Sentencia: 782/2020, Recurso: 1408/2018 y del 30 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3166/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3166), Sentencia: 822/2020 Recurso:

112/2018, determina que se considere ajustada a derecho la declaración de trabajador indefinido no fijo de carácter discontinuo que efectúa la sentencia recurrida respecto al demandante, tal y como antes se expuso.

TERCERO.- 1. Se dice en el recurso que "no consta en los hechos probados ninguna prueba del incumplimiento de los principios de acceso, sin embargo, sí que se pasaron procesos de acceso cumpliendo los principios que establece la sentencia". Pero se trata de una afirmación que no tiene respaldo en el relato de hechos probados de la sentencia, y de acuerdo con las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba (ex art. 217 LEC) recae sobre el demandante la carga de acreditar que había superado los procesos de acceso al empleo público establecidos legalmente, toda vez que se trata de un hecho constitutivo de su acción.

2. En todo caso, como también se dice en la sentencia de esta Sala resolutoria del recurso de suplicación núm. 198/2021 antes aludida, el hecho de que el demandante participase con carácter previo a su contratación temporal en un proceso de selección no conduciría a la estimación del recurso, pues no consta que en ese proceso se cumplieran los principios constitucionales exigidos por el artículo 103.3 de la Constitución y sus sucesivas normas de desarrollo, conforme a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo para adquirir la condición de trabajador fijo, ya que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir un contrato de obra y servicio determinado, sea suficiente como para que el trabajador, así seleccionado, adquiera la condición de fijo. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de su contrato en indefinido) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajador indefinido no fijo de carácter discontinuo y no la de trabajador fijo de carácter discontinuo (véase las sentencias del Tribunal Supremo del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3066/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3066), Sentencia: 777/2020 -Recurso: 154/2018 y del 30 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 3166/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3166), Sentencia: 822/2020 - Recurso: 112/2018.

3. También señala el recurrente que el nuevo criterio jurisprudencial -en alusión a la calificación jurídica que merece la vinculación de los trabajadores de la sociedad Tragsa- es menos favorable y más restrictivo de los derechos del trabajador que la anterior doctrina jurisprudencial, lo que, a su entender, debería suponer que se difiriera la aplicación del nuevo criterio "a los casos que tengan su origen en hechos acaecidos después del cambio".

2.

Esta argumentación tampoco se puede compartir porque la jurisprudencia no crea normas jurídicas sino que su función es la de interpretar y aplicar las existentes (ex art. 1.6 Código Civil), de modo que al dictar sentencia los tribunales deben interpretar las normas jurídicas de acuerdo con los criterios jurisprudenciales vigentes en ese momento, aunque se trate de hechos ocurrido años antes. La STC 72/2015, de 14 abril -que resuelve un caso similar al de la STC 7/2015- pone de relieve que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley). Hace mucho tiempo que nuestra doctrina constitucional explicó cómo la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial "hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice" ( STC 95/1993, de 22 de marzo).

4. Es cierto que el artículo 37 de la Constitución proclama el derecho a la negociación colectiva, pero no lo es menos que en virtud del principio de jerarquía normativa contenido en los artículos 3.1 ET y 9.3 del texto constitucional, lo pactado en los convenios colectivos no puede contravenir lo dispuesto en la ley y, mucho menos, en la Constitución que, como hemos visto, establece en su artículo 103.3 un sistema de acceso a la función pública que debe respetar los principios de mérito y capacidad. Por consiguiente, el convenio colectivo no puede establecer un sistema de acceso al empleo público que no respete esos principios constitucionales.

5. Y tampoco la disposición adicional única del Decreto-Ley 4/2018, de 9 de noviembre, del Consell, por el que se autoriza la creación de la Sociedad Valenciana de Gestión Integral de los Servicios de Emergencia, avala la tesis del recurrente, pues si de acuerdo con su texto los trabajadores de esa sociedad nunca adquirirán la condición de empleados públicos, es obvio que su relación es indefinida y no fija de plantilla, pues esta última calificación queda reservada, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto, a quienes acceden al empleo público observando los mencionados principios constitucionales."

La aplicación al caso de autos de este criterio sobre la calificación de la relación entre las partes, que por lo demás mantiene, estudiando el mismo tipo de contratación en AENA que la citada en la instancia y en el recurso, la ulterior sentencia del propio Tribunal Supremo, de 10-09-2020 (RCUD 3678/2017) aclarada por auto de 14-10-2020, y que se sigue manteniendo el Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias como la de 13 de julio de 2022 (rcud.2003/2018) nos conduce, como en los anteriores citados, a la desestimación de este recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto,