Sentencia Social 505/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1769/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Pedro Enrique, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia en fecha 27-4-23 que desestimo su demanda, demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 22-5-20 confirmada posteriormente en vía administrativa por resolución de 16-12-21 por la que se denegaba la prestación de invalidez en cualquiera de sus grados.

SEGUNDO.- Articula la parte su recurso en torno a tres motivos, los dos primeros al amparo al amparo del artículo 193 letra B de la Ley de Procedimiento Laboral, en solicitud de revisión de hechos probados y un segundo al amparo de la letra C del mismo artículo 193 de la LRJS por infracción de norma.

La resolución de los primeros motivos debe partir de la doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016

-rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c)

Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha vendio a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

TERCERO.- Sobre tales bases procede analizar las modificaciones instadas en los dos primeros motivos como son:

1º.- Se procede la modificación del hecho probado sexto con adición del tenor que aparece en negrita

"El actor ha prestado servicios como ayudante de cocina para la empresa SINTRONTES SL a media jornada durante los períodos 10-2-2022 a 17-2-2022 y desde 24-3-2022 a 21-4- 2022. (Documentos nº 1 y 2 de la actora) POR MOTIVOS MÉDICOS. QUERIENDO EXPRESAR EL DESEO DE CONTINUAR TRABAJANDO EN ESTA EMPRESA POR AMBAS PARTES, PERO DICHOS MOTIVOS MÉDICOS, IMPIDEN CONTINUAR LA LABOR"

Fundamenta tal solicitud en el documento uno de la parte actora.

2º.- Adición de un hecho probado séptimo del siguiente tenor literal:

"Se emite INFORME MÉDICO FORENSE según consta en la demanda sobre la situación de Dª Pedro Enrique de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Incapacidad Permanente Total. La patologías documentadas que padece el informado: Fractura de Calcáneo derecho. Se expresanlas siguientes

CONSIDERACIONES MÉDICAS PARA Ayudantes de Cocina- incluyen entres sus tareas: - Limpiar la cocina, zonas de preparación de alimentos y servicios. - Ayuda a cocineros y chef en la preparación de alimentos, lavando pelando, picando cortando... Montar platos para servicios. Preparar, cocinar, tostar y calentar alimentos sencillos. - Desembalar, guardar, trasladar, pesar, guarda suministros en frigoríficos... - Lavar platos y utensilios de cocina.

-Para la realización de las tareas propias se establecen una serie de requerimientos: Carga física 2. Las principales fuentes para establecer los grupos han sido la tabla de Anstrand modificada y la NTP 323 del INSHT, basada en la Norma ISO 8996. Se han introducido algunas modificaciones para buscar que la tabla de referencia sea comparable a los resultados de las ergometrías habituales. La graduación se determina de menor a mayor por los siguientes consumos: - 4-8 METS - Trabajo intenso con brazos y tronco o de piernas y moderado de tronco - Trabajo de marcha no rápida. -Trabajo de empuje o tracción no mantenida Carga biomecánica Se valora en este apartado los requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo (de tipo isométrico) o por la demanda reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos. Para cada segmento o articulación se gradúa en función del porcentaje de la jornada laboral que exige el movimiento o postura.

Columna 2 21-40% de porcentaje de tiempo de trabajo Hombro 2 21-40% de porcentaje de tiempo de trabajo Codo 3 41_61% de porcentaje de tiempo de trabajo Mano 3 41-60 de porcentaje de tiempo de trabajo Cadera 2 21-40% de porcentaje de tiempo de trabajo Rodilla 2 21-40% de porcentaje de tiempo de trabajo Tobillo/Pie 2 21-40 % de porcentaje de tiempo de trabajo

Manejo de cargas 2 Peso de la carga 3-15 kg Porcentaje de tiempo de trabajo mayor de

40% De 16-25 Porcentaje de tiempo de trabajo 0-20% Trabajo de precisión 2

Sedestación 1 Se valora en este apartado el tiempo de la jornada laboral que el trabajador debe permanecer sentado, sin posibilidad de cambios posturales. Menos del 20% del porcentaje de tiempo de trabajo.

Bipedestación Estática 3 41-60 de porcentaje de tiempo de trabajo; Dinámica 2 20-40 de porcentaje de tiempo de trabajo.

Marcha por terreno irregular 2 Llano con medianos desniveles y escalones 0-40% del porcentaje de tiempo de trabajo .

SE DETERMINA COMO CONCLUSIONES MÉDICAS :Primera:

Analizadas las tareas propias de su profesión de ayudante de cocina y los requerimientos necesarios para realizarlas con la diligencia y prestancia adecuadas, se considera que el informado no sería susceptible de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de encajadora. En cualquier sería subsidiario de una Incapacidad Permanente ParciaL"

Fundamenta tal solicitud en el informe médico forense adjunto a autos según diligencia de ordenación d 25-4-23.

CUARTO.- Tales solicitudes no pueden tener favorable acogida puesto que las modificación que se pretende en el primer motivo con adición de que la causa de dejar de prestar servicios fue de carácter médico no puede quedar acreditada por las manifestaciones de empresa y/o trabajador, mediante certificación expedida al efecto por la empresa, cuando no existe documentación medica que acredite tal extremo, estando ante unas meras manifestaciones documentadas que no acreditan error alguno por parte del juzgador de instancia; careciendo el referido documento de literosuficiencia acreditativa del error por parte del juzgador de instancia.

Respecto a la segunda solicitud también debe ser desestimada puesto que lo que se pretende es proceder a transcribir el informe forense evacuado en autos en los términos que estima conveniente la recurrente y ello cuando no se acredita error por parte del juzgador que incluso de forma expresa valora tal informe en la fundamentación jurídica para determinar los hechos así como la consideración de concurrencia de los grados invalidantes instados.

Respecto a ambos motivos debemos reseñar que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

Las pretensiones de la actora no pueden ser admitidas puesto que en la redacción de hechos probados no alternativa, sino para añadir hechos se viene a intentar reflejar el contenido de documentos que ya han sido valorados por el propio juzgador de modo que sin perjuicio de que el contenido de los documentos que son base del recurso en cuanto a la modificación fáctica, determina una literalidad cierta, ello no puede justificar la introducción en el relato fáctico de toda la documentación médica, y ello cunado la relevancia del

proceso viene a ser la determinación de las limitaciones que las dolencias causan en el momento de generar la prestación, debiendo el juzgador de instancia optar ante la existencia de valoración discrepante cual es la que tiene por acreditada con razonamiento adecuado en sentencia.

En este sentido, la parte no puede pretender que la sentencia recoja literalmente en los hechos probados el contenido de los documentos de su interes que obran en el expediente, sino que la labor del juez es fijar los hechos (probados) que se consideren relevantes para la solución del pleito en las distintas instancias o que faciliten, en su caso, que los litigantes puedan recurrir. En este sentido, el TS ha señalado que "Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico" ( STS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1442/1997); o que "La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley" ( STS de 22 de enero de 1998, rec. 1701/1997; en la misma línea, STS 10 de julio de 2000).

De este modo no derivándose de la apreciación del juzgador de instancia una un error de forma excluyente, contundente e incuestionable, mas allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración conjunta de la prueba documental y pericial que lleva a efecto el juzgador de instancia y se refleja en la fundamentación a todos los efectos.

QUINTO.- El tercero de los motivos que articula la recurrente se fundamenta al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la vulneración de los artículos 193 y el

194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en los que se recoge la descripción de la Incapacidad Permanente; asi como el artículo 54 del Código Europeo de Seguridad Social, considerando que la situación del actor debe ser tributaria de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual (solicitud del ultimo párrafo del

motivo) o una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente parcial (solicitud del suplico del recurso).

El análisis de la infracción denunciada supone la solicitud de una prestación de Incapacidad Permanente Total o Parcial de forma subsidiaria, y ello cuando el objeto del proceso, según el relato de la sentencia recurrida, se ha ceñido a una solicitud de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, no siendo objeto de solicitud ni debate la Incapacidad Permanente Parcial; hecho este que nos debe hacer plantearnos si estamos ante una cuestión nueva en el recurso.

Ello supone la necesidad de analizar la posibilidad de articular por vía de recurso de una solicitud de grado invalidante inferior al que fue objeto de análisis en la sentencia de instancia. Y sobre tal cuestión es doctrina unificada de STS 24-11-03 RCUD 661/03 respecto al debate si habiéndose solicitado en la demanda únicamente el reconocimiento de incapacidad permanente en un grado, es o no posible que el órgano jurisdiccional de suplicación ante quien por primera vez solicita, con carácter subsidiario, el reconocimiento de una incapacidad permanente inferior y pueda o no analizar la cuestión, respondiendo en sentido positivo (en el supuesto analizado solicitar la Incapacidad Permanente Absoluta en via de recurso cuando la demanda solo instaba Gran Invalidez), basándose en previa doctrina de STS 31-10-96 de forma que salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal. Doctrina que tiene encaje en el caso de autos en que la demanda plantea la incapacidad en relación a las labores propias de su profesión habitual, no excluyendo de este modo la actora el debate sobre la capacidad para su profesión habitual, que incluso esta implícita en la demanda y se concreta en el momento de interponer el recurso. Ello que determina que pese a no haber entrado la sentencia de instancia a conocer de la concurrencia de tal grado invalidante (por causa no imputable al juzgador de instancia sino a lo defectuoso de la demanda) en via de recurso se deba entrar a conocer

del citado grado inválidante.

Pero tal posibilidad debe venir subordinada a que en la sentencia se consignen los elementos fácticos que permitan el reconocimiento de la prestación, y en el caso de las prestaciones de Incapacidad Permanente se requiere de la determinación bien por la sentencia recurrida o por vía de revisión fáctica del artículo 193,b de la LRJS de la determinación de la base reguladora sobre la cual se calcula la prestación. En la sentencia recurrida se fija como acorde la base reguladora de la Incapacidad Permanente Total y Absoluta base reguladora calculada a tenor de las previsiones del artículo 197 de la LGSS al generar el derecho a una pensión tal y como determina el artículo 3 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social Por el contrario la Incapacidad Permanente Parcial no genera pensión alguna sino un pago único o cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez. Prestación que por otra parte está sometida a unos requisitos de cotización diferentes a los propios de la Incapacidad Permanente Absoluta y la Incapacidad Permanente Total tal y como exponen los párrafos 2 y 3 del artículo 195 de la LGSS.

Y la cuantía de la base reguladora ni el cumplimiento de la carencia para acceder a la Incapacidad Permanente Parcial no es objeto de fijación tanto en hechos probados ni en fundamentación jurídica de la resolución recurrida, ni se insta su determinación al amparo del artículo 193,b de la LRJS con lo que la determinación del grado invalidante como Incapacidad Permanente Parcial si bien no supone una cuestión nueva requiere de la fijación de la base reguladora como hecho probado, y no estando el mismo fijado no es factible entrar a conocer del derecho del trabajador puesto que el recurso de suplicación como extraordinaria que es como expone la STC. 205/2007, de 24 de septiembre se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo,

FJ 5). De este modo debemos partir de los hechos que la sentencia declara probados y lo contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). No existe fijación de base reguladora en la sentencia, ni determinación del cumplimiento del resto de requisitos que permitan el acceso a la Incapacidad Permanente Parcial lo que impide entrar a conocer del referido grado invalidante.

En este sentido tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencias de 24 de marzo de 1995 y 31 de octubre de 1996, que si bien resulta acertado y conforme a derecho conceder un grado de incapacidad permanente inferior al que se solicita en demanda, en aplicación del principio aludido de que "quien pide lo más pide lo menos", la última de la Sentencias precisa que: "a) Los criterios expuestos tienen plena efectividad en los casos en que en el proceso conste, en algún momento de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la reclamación previa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido. b) Así mismo, debe aclararse que en esta clase de supuestos lo normal es que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, toda vez que, como precisa con acierto la sentencia de contraste alegada, la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se basa en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado, con lo que la realidad objetiva sobre la que versa la controversia se mantiene inalterada, refiriéndose la modificación únicamente a la valoración de los efectos invalidantes."

No es el caso en que los presupuestos de hecho si que cambian como son la base reguladora y las carencias necesarias para acceder al grado invalidante lo que supone no estar en presencia de un supuesto en que el único objeto de discusión en su caso viene referido a la valoración de los efectos invalidantes. Creitero este expuesto por la STSJ Navarra 28-11-02 rs 371/2002 asi como STSJ Madrid 25-4-07 rs 202/2007

De modo que no cabe entrar a conocer de la infracción normativa en cuanto pueda afectar a la solicitud de la Incapacidad Permanente Parcial, si bien ello no afecta a la infracción

normativa en lo que se refiere a la Incapacidad Permanente Total que fue objeto de controversia en el juicio y sentencia de instancia.

SEXTO.- Procede de este modo analizar la infracción normativa en cuanto la infracción alegada determinaría la declaración de la parte actora como tributaria de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada, y sostiene la recurrente en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el art 193 de la LGSS en su punto primero:

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal, de aplicación en razon de la inexistencia de desarrollo reglamentario referido en la redaccion original, que:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por su parte el Código Europeo de la Seguridad Social, hecho en Estrasburgo el 16 de abril

de 1964 ratificado por España por Instrumento de Ratificación BOE 17-3-95 viene a exponer en su articulo 45:

La contingencia cubierta comprenderá la incapacidad para ejercer una actividad profesional, en un grado prescrito, cuando sea probable que dicha incapacidad tenga carácter permanente o cuando subsista después del cese de la indemnización por enfermedad.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos los requerimientos de ayudante de cocina.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta

en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

El análisis de tal cuestión debe partir de los hechos acreditados y que en el supuesto sometido a consideración de la sala son los recogidos en la sentencia cuya redacción no es alterada ante la desestimación del previo motivo de recurso en solicitud de modificación de hechos, considerando la sala que las manifestaciones del recurrente (en gran parte de valoración fáctica, con reiteración de cuestiones no jurídicas sino puramente fácticas) no desvirtúan las consideraciones de la resolución recurrida en cuanto el alcance invalidante de las dolencias y especialmente, las limitaciones que causan esta, como dolencias crónicas y

mas allá de posibles periodos de agudización.

La actora tal y como obra en la sentencia recurrida en fecha 11-9-2019 sufrió una Fractura múltiple, conminuta (mayor de 4 fragmentos) y desplazada de calcáneo con extensión articular a la articulación subastragalina posterior, anterior y la articulación calcáneo- cuboidea, siendo intervenido quirúrgicamente el 4-7-19 realizándosele reducción quirúrgica con material de osteosíntesis, presentando signos de fractura del tornillo con trayecto cráneo-caudal oblicuo, con fallo en la consolidación del cuerpo lateral del astrágalo y signos artrósicos avanzados de articulación subtalar posterior, secundarios así como signos de estrés óseo del maleólo lateral, pero la parte actor fue objeto de alta por COT en fecha 29-4- 2021 presentando cicatriz correcta, camina sin ayuda y referencias de cojera y dolor, dolor ante el cual se le plantea reintervención con EMO + artrodesis subtalar con aporte de injerto óseo, loq ue no fue aceptado por la parte y que puede llevarse a efecto en supuesto de aumento del dolor; presentando desde 2008 proctitis ulcerosa (desde 2008) con controles cada 6 meses (última revisión ene-2020)

Con tales hechos probados, establecidos con valoración incluso del informe forense, no aparece como desajustado a derecho el que las dolencias impidan la prestación de servicios de forma total puesto que aunque puedan incidir negativamente en el desarrollo de su trabajo habitual, en cuanto le ocasionan dolor residual de tobillo, no le ocasionan limitaciones orgánicas, funcionales o cognitivas, de relevancia, siendo incluso tal crite3rio establecido asi por el Informe Forense, no siendo elemento acreditativo de acceso a una prestación de Incapacidad Permanente Total el alta por agotamiento del periodo máximo de IT, valorando de este modo la situación residual acreditada.

Las limitaciones por dolor no objetivadas y no susceptibles de un tratamiento mas agresivo como es la artrodesis deteraminan la inexistencia de afectación suficiente impeditiva del trabajo habitual y por tanto, sin desconocer que las dolencias de la actora pueden dificultar algunas actuaciones, no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la actora determinase una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de ayudnat de cocina.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.