Sentencia Social 1869/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3641/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda deducida por D. Juan Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y la empresa INMOBILIARIA LES DUNES SL , declarando al señor Juan Carlos afecto de una incapacidad permanente parcial y condenando a la Mutua al abono de una indemnización a tanto alzado conforme a una base reguladora de 1.826,75 euros , recurren en suplicación tanto el señor Juan Carlos como la MUTUA UMIVALE.

El recurso interpuesto por la Letrada que actúa en nombre de la Mutua consta de tres motivos , los dos primeros al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en adelante ) a fin de solicitar la modificación / revisión de los hechos probados segundo y tercero <> y el tercero, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, para denunciar la infracción por aplicación indebida, de los artículos 193 y 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS en adelante ).

El recurso interpuesto por el Letrado que representa al señor Juan Carlos consta de dos motivos, el primero con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS para solicitar la introducción de tres nuevos hechos probados numerados como sexto, séptimo y octavo, y el segundo, con amparo en la apartado c) , para denunciar como infringidos los artículos 193 y 194. 4 de la LGSS.

Ambos recurrentes impugnaron los recursos del contrario . Por el letrado de la mercantil INMOBILIARIA LES DUNES SL , en representación de la misma , se presentó escrito manifestando que , al no solicitarse ninguna responsabilidad frente a la misma << ninguna oposición hemos de formular frente a las argumentaciones de ambos recurrentes >>.

SEGUNDO.- Por razones de método entraremos en primer lugar a conocer de las revisiones instadas por ambas partes al amparo del apartado b) del articulo 193 de la LRJS por si procediese modificar o ampliar el relato de hechos probados .

Como hemos hecho constar, en el primer motivo del escrito de formalización del recurso presentado en nombre de la Mutua, se solicita la revisión del hecho probado primero cuyo tenor es el siguiente: "Según informe médico de síntesis de 26.10.20 padece osteocondritis de cúpula de astrágalo secundaria a traumatismo de tobillo / pie derecho. Pequeño arrancamiento de la punta del maléolo externo consolidada. Concluyendo: signos locales de inflamación, marcha normalizada, BA y BM conservados . Biomecánica evolutiva enero 2020: la función marcha es normal, tanto en ejercicio basal 96% como en el post esfuerzo 94%" a fin de que se añada la palabra " NO" en el texto relativo a las conclusiones del informe que quedaría en consecuencia de la siguiente manera :

"Concluyendo: NO signos locales de inflamación , marcha normalizada , BA y BM conservados . Biomecánica evolutiva enero 2020: la función marcha es normal, tanto en ejercicio basal 96% como en el post esfuerzo 94%" .

Alega en apoyo de su pretensión tanto el dictamen propuesta del EVI como el propio informe médico de síntesis y sostiene que la modificación es relevante.

En el segundo motivo solicita la revisión y modificación del hecho probado tercero bis, que como tal no existe, aunque del tenor del escrito se infiere que se refiere al hecho probado tercero, cuyo tenor es:

"Según el informe médico emitido por UMIVALE de fecha 9.07.21 el actor padece ligera cojera, dolor intermitente, no edema y balance articular completo en flexión, extensión e inversión.

Según el informe médico pericial emitido por D. Apolonio, el actor padece secuelas de traumatismo pie derecho consistentes en lesión osteocondral en margen media de la cúpula astragalina en relación con osteocondrosis grado III y focos de lesión osteocondral en la epífisis distal de la tibia. Presenta limitaciones funcionales consistentes en dolor en el tobillo derecho y movilidad del tobillo, que se traducen en limitaciones para actividades que exijan bipedestación y deambulación prolongadas, deambulación por terrenos irregulares, escaleras, pendientes, la carrera y el manejo de cargas ; estando contraindicadas las tareas que produzcan sobrecarga biomecánica del tobillo derecho por el riesgo de agravamiento que conllevan".

Propone la siguiente redacción: "Según el informe médico emitido por UMIVALE de fecha 7/10/2020 el actor presentaba el siguiente estado clínico: no cojea, no tiene dolor. E. físico tobillo der no edema. BA completo en flexión extensión e inversión.

Según el informe pericial emitido por el doctor Cosme se consiguió la recuperación funcional completa del actor tanto a nivel articular como muscular. Tan solo se refiere dolor como estado residual, pero sin precisar pauta analgésica prescrita.

Concluyendo que a la vista de los resultados de las pruebas objetivas y de la exploración física que consta en la historia clínica, la realizada por el perito en consulta y la que consta en informe del EVI, el miembro inferior derecho presenta un balance articular global lo suficientemente útil para considerarlo funcional, con un patrón de movimiento y fuerza dentro de la normalidad, algo que descarta criterios de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados ".

Alega en apoyo de su pretensión los documentos obrantes al folio 75 (del expte advo del INSS ) y folio 198 reverso ( de la documentación de la Mutua) así como el informe médico pericial que obra a los folios 219 a 225.

Por el Letrado de la parte actora, por su parte, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se propone la adición de tres nuevos hechos probados con el siguiente contenido :

Hecho probado sexto : " El demandante se sometió de forma privada a una intervención quirúrgica consistente en una artroscopia de tobillo propuesta y llevada a cabo por la clínica QUIRÓNSALUD el 23-02-2022 y que tuvo que sufragar el propio demandante con un coste de 8.392,08 euros . En dicha artroscopia se identifica una lesión que no había sido diagnosticada hasta ese momento por los servicios médicos de UMIVALE, concretamente la << rotura parcial del peroneo largo >>.

También, y además del tratamiento rehabilitador prescrito por la mutua demandada, el demandante se ha sometido de forma privada a 33 sesiones de fisioterapia en el año 2.019, por un importe de 1.155 euros y otras 5 sesiones más en el año 2.021 por importe de 150 euros ".

Basa su solicitud en los folios 137, 142 y 143 de autos

Hecho probado séptimo: "El demandante ha estado pautado por los médicos de UMIVALE desde, al menos, el 26-02-2019 con analgésicos, pauta que ha mantenido en sucesivas visitas médicas a UMIVALE, el 22-10-2019, el 13-01-2020; el 28-02-2020 y el 25-08-2020".

Alega que tales datos se desprenden de los documentos obrantes a los folios 186 a 191.

Hecho probado octavo: "En relación a las pruebas biomecánicas que se le han efectuado al demandante, las mismas se llevan a cabo << con marcha a una velocidad confortable >> consistiendo la prueba de << post esfuerzo>> que se ha llevado a cabo dicha prueba a realizarla << tras una hora de caminata>>. Los propios informes señalan que los resultados de la prueba deben ser considerados en el contexto del conjunto de pruebas y valoraciones clínicas que se hayan realizado al paciente, y nunca de forma aislada.

El demandante, desde su reincorporación al trabajo, ha sido destinado por la empresa a trabajar como camarero tras la barra en lugar de en el comedor del hotel al objeto de que no tuviese que deambular mucho ".

Alega en apoyo de la adición solicitada que el texto se compadece con el resultado de las pruebas biomecánicas realizadas al señor Juan Carlos y que obran en autos, e incluso del propio reconocimiento de la empresa en la vista del juicio oral en relación al trabajo asignado al señor Juan Carlos tras la el alta médica.

Las modificaciones propuestas por la MUTUA van dirigidas a acreditar que las dolencias del señor Juan Carlos son de menor entidad que las consideradas por la Juez de instancia y en función de las cuales le ha sido reconocida la incapacidad permanente parcial , y las propuestas por la representación del señor Juan Carlos , a acreditar que las dolencias y limitaciones padecidas por este son de mayor gravedad e incidencia en su capacidad ganancial, por lo que en ambos casos se sostiene su relevancia en relación al fondo del asunto.

TERCERO. - Por lo que se refiere a la modificaciones instadas indicar , con carácter previo a conocer de cada una de ellas que, como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Atendidos los parámetros expuestos entraremos a conocer de cada una de las modificaciones instadas:

En relación a las propuestas por la representación de la MUTUA UMIVALE: ha lugar a la adición interesada en primer lugar por cuanto que es cierto que de los documentos que se indican se desprende que en las conclusiones del informe médico de síntesis, y posteriormente en el dictamen propuesta del EVI, consta que el señor Juan Carlos no presenta signos locales de inflamación.

No ha lugar , por el contrario , a la segunda de las modificaciones instadas , en el que se pretende introducir ( no queda claro si en sustitución o adicionalmente ) las conclusiones del informe pericial del Dr Apolonio, lo que no tiene cabida en el limitado ámbito de este recurso pues, como hemos dicho reiteradamente, las peticiones de que se reproduzca el contenido de determinados informes médicos no pueden ser admitidas, ya que en la declaración de hechos probados de la sentencia deben figurar únicamente aquellos hechos que a juicio de la juzgadora que presidió el acto de juicio hayan quedado acreditados tras la práctica de la correspondiente prueba , sin que se deba dejar constancia del contenido de los diferentes informes médicos que hayan podido emitirse en relación con las dolencias que aquejan a la actora . La valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva a la juez de instancia quien, a la vista de los diferentes informes y pruebas que hayan podido practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados ( ex art. 97.2 LRJS ) . De manera que tal declaración únicamente podría modificarse en el presente recurso de naturaleza extraordinaria, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, pero no cuando exista una mera discrepancia en la valoración de los diferentes informes médicos que hayan podido aportarse, pues lo jurídicamente relevante no es la opinión profesional de uno u otro médico, sino la convicción alcanzada por la magistrada tras el proceso de valoración de los diferentes medios de prueba

En relación a las propuestas por la representación del señor Juan Carlos ha lugar a acceder parcialmente a lo solicitado pues completa el relato de hechos, así han de introducirse los siguientes extremos:

Hecho probado sexto: El demandante se sometió de forma privada a una intervención quirúrgica consistente en una artroscopia de tobillo propuesta y llevada a cabo por la clínica QUIRÓNSALUD el 23-02-2022 y que tuvo que sufragar el propio demandante con un coste de 8.392,08 euros. En dicha artroscopia se identifica una lesión que no había sido diagnosticada hasta ese momento por los servicios médicos de UMIVALE, concretamente la << rotura parcial del peroneo largo >>. No ha lugar a la introducción del segundo párrafo por irrelevante.

Ha lugar, asimismo, a incorporar el hecho probado séptimo, que no estorba y ello sin perjuicio de la relevancia de los datos que incorpora a los efectos de la cuestión de fondo.

No ha lugar a incorporar el hecho probado que la parte numera como octavo al contener el primer párrafo menciones valorativas que entran en contradicción con las que realiza la Juez de instancia en el fundamento de derecho tercero.

CUARTO .- Entrando a conocer de las infracciones jurídicas denunciadas, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y como hemos hecho reiteradamente constar, se denuncian como infringidos por ambas partes, por indebida aplicación, los artículos 193 y el artículo 194 de la LGSS al afirmar la representación del señor Juan Carlos que su situación le hace tributario de una incapacidad permanente total, mientras que por la representación de la MUTUA se opone que no le corresponde grado alguno de incapacidad .

Tal y como dispone el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), "la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

De esta regulación legal se desprende que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS).

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador, y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12- 2003, rec. 2935/2003).

Por lo que respecta al grado de incapacidad que le ha sido reconocido al señor Juan Carlos indicar que la incapacidad permanente parcial viene definida, en el art 194.3 de la LGSS, como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. Como se infiere de dicha definición, el techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión, y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, lo que requiere que se designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Cabe indicar , además , que el hecho de que en términos generales, la actividad profesional pueda verse afectada por las secuelas de una forma no sustancial o indirecta, no implica sin más que su capacidad funcional se vea reducida en un 33%, siendo necesario realizar una concreta ponderación entre limitaciones y profesión habitual, en los términos expuestos, y por lo tanto en el ámbito de las actividades propias de la profesión, pero con sujeción a las posibles medidas de adaptación del puesto de trabajo, mediante las correspondientes medidas preventivas de auxilio a la carga e higiene postural, tiempos de descansos y movilidad funcional dentro del centro de trabajo y la categoría.

Partiendo de las anteriores premisas, y a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, cabe destacar que el señor Juan Carlos padece, a resultas de accidente sufrido en su día, una osteocondritis de cúpula de astrágalo secundaria a traumatismo de tobillo / pie derecho con pequeño arrancamiento de la punta del maléolo externo consolidado, lo cual le provoca, y así lo recoge en sus razonamientos la juez de instancia, que tenga que cambiar de postura por el dolor, descansar , y evitar ciertas actividades, desarrollando sus tareas con mayor penosidad y requiriendo otro ritmo de trabajo o más descanso.

Conforme a este cuadro concluye la Juez de instancia que la situación del señor Juan Carlos le hace tributario del grado de incapacidad permanente parcial y ello puestas en relación las funciones de camarero, que requieren de la realización de trayectos y de bipedestación continuada, con las limitaciones descritas. No encontrando esta Sala argumentos para apartarse del criterio sostenido por la Magistrada << a quo >> pues las limitaciones reseñadas conllevan sin duda una mayor penosidad en el desempeño del trabajo en grado jurídicamente valorable ( más allá del 33% ) sin que, de otro lado, le impidan la realización de todas o las fundamentales tareas inherentes a su profesión procede, desestimando ambos recursos, confirmar la sentencia de instancia.

En definitiva, más allá de la lógica discrepancia que puedan manifestar las partes recurrentes con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, consideramos que la calificación del señor Juan Carlos en situación de incapacidad permanente parcial está suficientemente motivada, es razonable y resulta ajustada a derecho.

QUINTO .- Sin imposición de costas al señor Juan Carlos al gozar del beneficio de justicia gratuita .

En relación a la MUTUA UMIVALE, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo , y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso en que la cuantía que prudencialmente se fijará en la parte dispositiva de la presenta resolución .

No ha lugar a la imposición de costas en relación a la impugnación presentada por la representación de INMOBILIARIA LES DUNES SL dado el contenido del escrito en el que se limita a realizar manifestaciones sobre su falta de responsabilidad sin impugnar el contenido de ninguno de los recursos.