Sentencia Social 2475/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1162/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Se formula el recurso por el letrado designado por D. Santos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social número 4 de los de Alicante, que desestima íntegramente su demanda interpuesta por frente al empresario individual D. Serafin, tanto la pretensión sobre despido como la de cantidad (importe de las vacaciones no disfrutadas) declarando constitutivo de despido procedente el cese del actor de fecha de efectos de 20-9-2021, absolviendo al citado empresario de las pretensiones formuladas en su contra.

2.- Articula la representación del citado trabajador su recurso, que ha sido impugnado por el empresario, mediante la formulación de tres motivos, redactados los dos primeros al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), y el último al amparo del apartad c) del mismo precepto.

SEGUNDO.- 1.- Para resolver los dos primeros motivos destinados a la revisión fáctica, debemos indicar que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 14 de febrero de 2014 (rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013) y las más modernas de 13 de mayo de 2019 (rec 246/2018) y 8 de enero de 2020 (rec 129/18), referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, viene exigiendo, los siguientes requisitos : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso

de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 (rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco

31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Reseñando que en todo caso debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.

2.- Sentado lo anterior, en el primer motivo solicita el recurrente la modificación del hecho probado segundo en el que se declara probado que "I-. El demandante inició proceso de incapacidad temporal el 12-7-2021, con el diagnostico de cervicalgia, como consecuencia de un accidente de tráfico sufrido el 10-7-2021", para que se añada lo

siguiente:

"El mismo fue sometido a rehabilitación durante todo el periodo de incapacidad temporal e incluso acudió a rehabilitador privado. Tras no mejoría con rehabilitación. Posteriormente, la Mutua de accidentes de trabajo procede a realizarle un estudio biomecánico en fecha 14/10/2022 siendo el rango de funcionalidad global del raquis cervical normal. Finalmente, se le realiza una resonancia magnética en fecha 15/10/2021 con resultado de rectificación de lordosis cervical."

Y ello en base a los documentos médicos aportados por dicha parte en el acto del juicio con los núms. 6 y 7, que contienen diversos informes médicos tanto del SPS como de la Mutua en los que se detallan sucesivas visitas médicas y la realización de RHB en clínica privada y en el SPS durante el proceso de baja, así como la realización del estudio biomecánico y de la resonancia con los resultados indicados, si bien que el estudio es de fecha 14-10-2021 y la fecha de realización de la resonancia es de 17-11-21, siendo la fecha señalada de 15-10-21 la de la orden de realización de la prueba.

Pues bien, solo se admite el hecho de haber realizado el actor rehabilitación, incluso en clínica privada, durante el proceso de incapacidad temporal, en cuanto sirven de soporte al razonamiento recurrente. En cuanto al resultado de la prueba biomecánica, dado que fue realizada en fecha cercana al alta de la incapacidad temporal resulta intrascendente y lo mismo cabe decir del resultado de la RMN al no constar que la lordosis derive del accidente de tráfico, pudiendo tener otras causas.

3.- En el segundo motivo se solicita la modificación del hecho probado cuarto, para que el mismo quede con la siguiente redacción (tachado el texto que se quiere suprimir y en negrita lo añadido):

"I-. El demandante que estaba en situación de IT por un cuadro de cervicalgia acudió el día 23-82021 a las fiestas de La Romana, en la plaza toros, donde ese día se soltaron varias recetas para el festejo.

El actor era uno de los organizadores, actuando como miembro de forma proactiva y con la camiseta distintiva, controlando las reses y la suelta, corriendo tras ella con una vara y golpeándolas para separarlas y guiarlas, todo ello durante bastante tiempo no se precisa el tiempo transcurrido puesto que no se limita por parte del detective.

En el desarrollo de esta actividad, el actor se movía con naturalidad, girando la cabeza sin problemas y haciendo carreras detrás de las vacas, girando rápida y

repetidamente de lado de la cabeza para comprobar que ninguna vaca se acercaba.

El actor estaba plenamente integrado en la fiesta, alegre, saltando y participando como el que más en la grada y también saltando en la arena los obstáculos que había en el ruedo para que los participantes pudieran esquivar o ponerse a salvo de las vacas, llegando incluso a beber agua de una botella inclinando la cabeza con movimientos bruscos sin problema alguno. El día 25 de agosto, dos días después de los hechos sancionados, acudió a revisión con su médico, siendo que, el mismo no anotó empeoramiento de la situación de enfermedad del trabajador, y además indicó que el trabajador acudía a rehabilitación con fisioterapeuta privado, y se encontraba a la espera de citación por rehabilitación en el servicio público de salud. Además de ello, el trabajador ha realizado todas las pruebas médicas y rehabilitadoras necesarias para el tratamiento de la incapacidad temporal. La incapacidad temporal del trabajador se prolongó mucho más allá del despido efectuado por la empresa, concretamente hasta el día 27 de octubre de 2021. Así mismo, fue indemnizado por la compañía aseguradora Liberty Seguros con motivo de las secuelas derivadas de la incapacidad temporal con la cantidad de 7808,98 euros."

Funda tales modificaciones en la documental aportada, concretamente la página 91 autos donde aparece la cita el 25/08; páginas 71 a 99 de autos que son los docs. 6 y 7, y el documento 8, págs. 100 y 101 de autos.

Pues bien, en primer lugar indicar que no podemos admitir las supresiones interesadas toda vez que lo declarado probado por el magistrado a quo resulta de la valoración conjunta y según las reglas de la sana crítica de la testifical practicada del detective privado, en relación con el visionado de los medios de reproducción de la palabra, la imagen y sonido aportados por la parte demandada, según consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia , en el que añade el magistrado que "le merecieron credibilidad al juzgador las manifestaciones del detective privado en cuanto a tiempo de permanencia del actor en la fiesta. El video grabado, en opinión del que juzga pone en evidencia, todo lo imputado en la carta de despido, sin que le quepa al juzgador duda alguna sobre cuál fue la conducta del actor durante el día 23-8-2021". Y ello porque, por así disponerlo los artículos 193-b) y 196.3 LRJS, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia solo puede fundarse en la errónea valoración de la prueba documental o pericial y no en la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial), salvo supuestos extremos en que por haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica, se haya podido generar una situación de indefensión que, por afectar a un

derecho fundamental, puede ser corregida en cualquier instancia. Supuesto que no acontece en el presente caso en el que aparece razonada la conclusión expuesta . Tampoco las grabaciones de audio y vídeo, aportadas al acto de juicio tienen el carácter de prueba documental a efectos de suplicación. La práctica de este último dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C. en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C. se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC , también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC, en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación.

En cuanto a las adiciones propuestas, la única que se admite por resultar de forma directa de los documentos citados, sin necesidad de interpretación y además es relevante para el fallo, habiéndose admitido ya en el anterior motivo que el actor efectuó RHB incluso de forma privada durante el periodo de IT, es el hecho no recogido en la sentencia de haberse prolongado la IT hasta el 27-10-21.

TERCERO.- 1.- El último motivo del recurso se redacta al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, para denunciar la infracción de los artículos 105.1 de la LRJS en relación con los artículos 54.1 a, b, c y d) y 54.2 , 5 a) y 20 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), y con la teoría gradualista en la imposición de las sanciones y principio de proporcionalidad, así como la jurisprudencia aplicable, citando al efecto la doctrina contenida en las sentencias del TS de 27-enero- 2004 (Rec. 2233/2003) 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio y 11 de julio de 1.988, y 3-11-2020 sobre la teoría gradualista.

Alega el recurrente que, más allá del incomprensible valor probatorio que el juzgador

de instancia hace de la prueba de detective sin tener ningún tipo de valoración médica o pericial que respalde el agravamiento o simulación de la incapacidad temporal por parte del actor; se trata de un trabajador de 5 años de antigüedad en la empresa demandada como oficial, que nunca ha tenido ninguna sanción o cometido infracción alguna; que sufre accidente de tráfico completamente objetivado por un médico del servicio público de salud, que acude a todas las visitas médicas, a todas las revisiones de la mutua de accidentes de trabajo, que se somete a todas las pruebas que le indican y que finalmente es finiquitado por la aseguradora reconociendo las secuelas correspondientes. Siendo que, la actuación llevada a cabo por el trabajador el día 23 de agosto, día de vacaciones, es decir, que ni siquiera era un día laboral en la mercantil, no puede declararse como transgresión de la buena fe contractual, por cuanto el mismo realiza dichos actos delante de muchas personas, sin ánimo de ocultación o engaño; por lo que, el mismo entendió que dentro de su procedimiento médico que le incapacitaba para trabajar y que está plenamente objetivado, podía realizar ciertas actividades como así hizo.

2.- La carta de despido imputa al trabajador las faltas muy graves previstas en el art. 54 2 d) del ET, esto es, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (que viene recogida también en el artículo 84.c) del Convenio de aplicación a la empresa, que es el de la Industria del Metal de la provincia de Alicante) y en el artículo 84, apartado d) del Convenio que tipifica como tal "La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad".

La sentencia recurrida confirma el despido al entender que la conducta del actor es constitutiva de las citadas faltas muy graves.

Para la resolución del caso debemos partir de los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida:

-. El demandante que estaba en situación de IT por un cuadro de cervicalgia desde el 12-7-2021 , acudió el día 23-8-2021 a las fiestas de La Romana, en la plaza toros, donde ese día se soltaron varias reses para el festejo.

El actor era uno de los organizadores, actuando como miembro de forma proactiva y

con la camiseta distintiva, controlando las reses y la suelta, corriendo tras ella con una vara y golpeándolas para separarlas y guiarlas, todo ello durante bastante tiempo.

En el desarrollo de esta actividad, el actor se movía con naturalidad, girando la cabeza sin problemas y haciendo carreras detrás de las vacas, girando rápida y repetidamente de lado de la cabeza para comprobar que ninguna vaca se acercaba, todo ello sin ningún gesto de molestia o dolor.

El actor estaba plenamente integrado en la fiesta, alegre, saltando y participando como el que más en la grada y también saltando en la arena los obstáculos que había en el ruedo para que los participantes pudieran esquivar o ponerse a salvo de las vacas, llegando incluso a beber agua de una botella inclinando la cabeza con movimientos bruscos sin problema alguno.

Mas los adicionados en este recurso

- La incapacidad temporal del actor se extendió hasta el día 27 de octubre de 2021.

Durante el proceso de IT el actor realizó RHB en clínica privada y también en el SPS .

3.- La jurisprudencia de lo social viene declarando que en las relaciones laborales rige el principio básico de la buena fe, principio que en su sentido objetivo constituye un modelo o tipo de conducta exigible o, mejor, una máxima de derecho que impone un comportamiento sujeto a valoraciones éticas y que se traduce en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones contractuales conforme a directivas como la lealtad, probidad y confianza ( artículos 5 a) y 20.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995\997]). El Tribunal Supremo ha venido integrando la justa causa de despido en que consiste la transgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores a partir del concurso de los siguientes requisitos: a) la comisión de un concreto acto con voluntaria consciencia de que el mismo quebranta los valores éticos que han de inspirar el cumplimiento de los deberes esenciales del contrato; b) el alcance del acto o comportamiento transgresor en atención a las circunstancias concurrentes y a los efectos que causa; c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la transgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correcta ( SSTS de 28-8-84, 22-5-86 [RJ 1986\2609] y 25-6-90 [RJ 1990\5514]). Junto a ello, y obviamente, para que el incumplimiento así caracterizado legitime el despido de trabajo, el mismo ha de proceder de una conducta grave y culpable, imponiéndose la tacha de la antinormatividad del despido en caso de ausencia de cualquiera de esos dos esenciales requisitos ( artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores), y habiéndose identificado el elemento de la culpabilidad, como también se

sabe, como imputabilidad o atribuibilidad del acto transgresor a la voluntad deliberada o negligencia del trabajador.

También hemos dicho en sentencia de esta Sala de 31-5-2022 (rec 78/22) que "Como la jurisprudencia señala, al trabajador impedido de realizar su prestación laboral le está prohibida también cualquier otra actividad susceptible de perturbar su proceso de curación. Para considerar una actividad ilícitamente incompatible con una incapacidad laboral transitoria o temporal, es preciso que exista gravedad e intencionalidad del trabajador, que puedan deducirse de las circunstancias de hecho concurrentes. Por ello, cada supuesto de hecho debe analizarse de manera circunstanciada e individual a la vista de la índole de la actividad, y la posibilidad de que la misma impida o retarde la curación del trabajador o evidencie que el mismo está en condiciones de llevar a cabo su prestación laboral ordinaria. Por tanto no toda actividad en una situación de Incapacidad Temporal es sancionable con el despido, habiendo manifestado de forma reiterativa esta y otras Salas de los TSJ que son contrarios a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la Seguridad Social, los trabajos, sean por cuenta propia o ajena, y las actividades que en ese periodo de IT realice el trabajador siempre que tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador o denoten la posibilidad de cumplir con sus tareas laborales en cuanto que tales actividades supongan más o las mismas exigencias que las requeridas por el trabajo. Debe pues valorarse, la afección que dichas actividades tienen en el proceso de curación, la posibilidad de que el trabajador haya retrasado de forma consciente su reincorporación al trabajo, así como la gravedad y culpabilidad que deben acompañar a toda infracción, cuya sanción prevista es el despido. Así mismo hemos entendido que existen supuestos en los que una cierta actividad puede ser beneficiosa para el tratamiento de determinadas enfermedades, como por ejemplo en los supuestos de depresión, en los que no toda actividad es constitutiva de una trasgresión, pues en ocasiones las salidas a la calle o las actividades de entretenimiento pueden tener connotaciones curativas, cuando así lo establece expresamente el tratamiento médico. La diversidad de situaciones es tal que se hace necesario analizar de manera pormenorizada e individual el supuesto de hecho para poder calificar el mismo en su propio y especial contexto".

De igual modo hemos afirmado en sentencia de fecha 18-11-2022, rec. 1996/2022: "Respecto a la infracción de la doctrina gradualista debemos partir de los hechos declarados probados y en todo caso valorar las infracción imputada y acreditada. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe

quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es así pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, "que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone."

4. Pues bien, siendo ésta la doctrina aplicable a estos supuestos en los que se enjuicia la trascendencia de las actividades realizadas en situación de incapacidad temporal, en el presente caso, a la vista de los hechos probados, incluyendo los adicionados, debemos convalidar la sentencia de instancia al considerar la Sala, como el magistrado de instancia, que la conducta del actor trasgrede de forma clara la buena fe contractual, evidencia una posible simulación de la enfermedad y, sobre todo, perturbaba la curación del trabajador, prolongando innecesariamente la enfermedad, siendo la conducta llevada a cabo por el demandante de suficiente gravedad e intencionalidad a los efectos de perturbar el proceso de curación de la enfermedad o incluso para poder llegar a afirmar que el trabajador está capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo . Para una persona que está afecta de cervicalgia, refiriendo sufrir dolor, correr los toros con los movimientos de cuello que ello requiere (girar la cabeza) tal y como ha quedado acreditado que hacía el actor, no es desde luego una actividad compatible con su recuperación. A dicha conclusión no empece el hecho de que tras dichos hechos ocurridos el 23-8-21 continuara de baja y en tratamiento hasta el 27-10-21, pues también podría interpretarse en el sentido de que ello corrobora el retraso en la curación, lo que evidentemente provoca un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de Seguridad Social sin la correspondiente contraprestación de trabajo, todo lo cual justificaba su despido.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto,