Sentencia Social 3149/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 856/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Marisol, actora, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, demandado, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm en fecha 22-9-22, en autos 953/21 que estimó parcialmente la demanda formulada por Marisol frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconociéndole afecto a una Incapacidad Permanente Parcial y se dejaban sin efecto las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 28-6-21 confirmada por la desestimatoria de la reclamación previa, resoluciones por las que se denegaba la prestación de Incapacidad Permanente en alguno de sus grados.

Ambos recursos se interponen al amparo de la letra C del art 193 de la LRJS por infracción de norma (si bien la actora no lleva a efecto designación alguna de apartado pero del contenido de las alegaciones en relación al computo de la carencia genérica se desprende tal voluntad), teniendo con finalidad el recurso de la trabajador el considerar que la misma reúne los requisitos de carencia para acceder a la petición principal de Incapacidad Permanente Total causa de la desestimación, mientras que por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social viene a considerar la improcedencia del reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Parcial a tenor de las dolencias, limitaciones y funciones propias de la profesión de la actora.

SEGUNDO.- Respecto al motivo interpuesto por la actora entiende que la sentencia incurre en infracción de las previsiones del articulo 195,3 de la LGS de 2015 por remisión del art 318 del mismo cuerpo legal. Este ultimo articulo refiere en el régimen del RETA la aplicación a efectos de incapacidad permanente de ciertas previsiones y en concreto "c) En materia de incapacidad permanente, lo dispuesto en los artículos 194, apartados 2 y 3; 195 excepto el apartado 2; 197, apartados 1, 2 y 3; y 200. Asimismo, será de aplicación lo previsto en el último párrafo del apartado 2 y el apartado 4 del artículo 196. A efectos de determinar el importe mínimo de la pensión y del cálculo del complemento a que se refieren, respectivamente, dichos apartados se tomará en consideración como base mínima de cotización la vigente en cada momento en el Régimen General, cualquiera que sea el

régimen con arreglo a cuyas normas se reconozcan las pensiones de incapacidad permanente total y de gran invalidez.

Ello supone que sea de aplicación las previsión del apartado 3 del articulo 195 que regula el periodo mínimo de cotización o carencia genérica que señala:

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

Y considera la actora recurrente que teniendo 2995 días de cotización alcanza los 5 años que prevé la norma. Tal alegación no puede ser admitida pues supone una indebida intelección de la norma. En el caso de la actora, nacida en 30-5-62 con dictamen propuesta de 8-6-21, le es de aplicación la previsión según la cual al tener cumplidos treinta y un años de edad debe acreditar como cotizado, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. El periodo computable es de 30-5-82 a 8-6-21 (hecho causante por previsión del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, que en su artículo 6.3, establece lo siguiente: "A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 131 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la calificación de la invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social" asi como . orden de 18 de enero de 1996 que en su artículo 13.2 dice: "El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. En los

supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades"). Y tal periodo supone un total de 14254 días suponiendo una cuarta parte un total de 3563 días, no alcanzándolos el trabajador que solo acredita según hechos probados 2995 días, no alcanzando siquiera el cálculo un poco inferior del Instituto Nacional de la Seguridad Social que sitúa en 3.555 los días necesarios. Y sin que tal previsión venga desvirtuada por la previsión legal de que tal periodo de cotización debe alcanzar "un mínimo, en todo caso, de cinco años", puesto que los cinco años son un mínimo para el supuesto en que la cuarta parte del periodo de referencia no alcance tal periodo, pero que no reduce el mismo si la cuarta parte supera los cinco años.

Razones estas que obligan a desestimar el recurso de la actora para tomar en consideración el cumplimento de la carencia genérica discutida.

TERCERO.- El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS denuncia la infracción de norma sustantiva y en concreto por entender que las lesiones del trabajador, no tiene carácter impeditivo no siendo procedente la declaración de situación de Incapacidad Permanente Parcial reconocida, infringiendo ello las previsiones legales y en concreto las previsiones del art 194 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal así como el art 201 de la LGSS, tales artículos vienen a exponer:

Art 194 Grados de incapacidad permanente

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

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3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

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CUARTO.- De este modo se plantea en el presente recurso la adecuación a derecho de la resolución que partiendo de unos hechos probados incólumes entiende que el actor viene

afecto a una Incapacidad Permanente Parcial, y ello por entender la recurrente que la situación física y psíquica al momento de ser evaluado no era invalidante.

Para determinar el grado invalidante el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de los grados de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17- 2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (sentencia TS de 21-1-

1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para la prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene,

con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Y a la vista de la declaración de hechos probados, así como las valoraciones con carácter fáctico obrante en la fundamentación jurídica, que quedan incólumes a efectos del presente recurso, debemos estimar que la situación del trabajador no es incardinable centro de la una Incapacidad Permanente Parcial. El trabajador tiene limitaciones para ejecución de esfuerzos, levantar y transportar pequeños pesos, períodos de tiempo en bipedestación, deambulación o en sedestación mantenida, deambular por terrenos irregulares o subir/bajar escaleras, movimientos de flexo-extensión del raquis lumbar o actividades que requieran levantar los hombros por encima de los 60º-90º, limitaciones que en un ámbito de trabajos de componente físico puede suponer una Incapacidad Permanente Total o una Incapacidad Permanente Parcial, no alcanza siquiera esta última limitaciones en un supuesto como el sometido a consideración como es el de un trabajo habitual de gerencia de un negocio, aunque sea un taller.

Partiendo de tales dolencias y su valoración en relación a su profesión habitual no se comparte el razonamiento de la resolución recurrida en cuanto a un afectación de disminución de rendimiento y penosidad que justifiquen la Incapacidad Permanente Parcial. Estima la sala que precisamente las valoraciones que obran en la fundamentación jurídica determinaran la no afectación a una Incapacidad Permanente Parcial puesto que no cabe considerar que la labor de gerencia suponga ejecución de esfuerzos, levantar y transportar pequeños pesos, ni que suponga la bipedestación o, deambulación o sedestación prolongada, al poder combinar tales situaciones, ni supone deambulación por terreno irregular ni manipulación de cargas.

Las dolencias ciertamente generan limitaciones pero que a tener de los requerimientos de su profesión no alcanza una disminución del rendimiento de al menos el 33% ni suponen una mayor penosidad o peligrosidad en la prestación de servicio. Cualquier limitación provoca merma en el rendimiento pero no justifica sin mas el otorgar una merma o penosidad del 33 % que requiere de mínima o de evidente determinación, lo que no consta acreditado. Las limitaciones propias de toda secuela no pueden dar lugar por su misma una Incapacidad Permanente Parcial cuando como es el caso de autos no consta determinación objetiva en cuando a rendimiento o penosidad que pueda alcanzar el 33% necesario.

Por tales razonamientos no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en la situación de Incapacidad Permanente Parcial contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, lo que determina que en aplicación de las previsiones del articulo 202 de la LRJS proceda la revocación de la sentencia recurrida, desestimando la demanda formulada por la parte actora.

SÉPTIMO.- No procede imposición de costas al trabajador ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener los recurridos, como parte vencida en el recurso, la consideración de parte vencida, puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02). A lo que se une que el trabajador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita. Consideración esta última que impide la imposición de costas por la desestimación del recurso del trabajador.