Sentencia Social 3157/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1698/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Empresa Municipal de Transportes SAU (EMT) frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 10 de Valencia en fecha 27-4-23 y aclarada por auto de 11-5-23 en autos 61/21 que estimo la demanda formulada por Anselmo, frente a Empresa Municipal de Transportes SAU , Limpiezas Ballester S.L. y Viriato Seguridad S.L. y declaro la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante con reconocimiento de la opción del trabajador de acceder a ta condición de trabajador indefinidos de la mercantil Empresa Municipal de Transportes SAU (EMT) con antigüedad de 01-03-2021 y con las consecuencias legales y derechos inherentes a tal declaración con absolución de la entidad demandada Viriato Seguridad S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra, y declarando que la fecha de cese de la relación laboral del actor con Limpiezas Ballester S.L. es de 9-12-21.

La mercantil Limpiezas Ballester S.L. formulo impugnación al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Se articula el recurso mediante cinco motivos, siendo el primero de modificación fáctica ( párrafo b del art 193 de la LRJS) así como otros cuatro de infracción normativa ( párrafo c del art 193 de la LRJS).

Las solicitudes de modificación fáctica deben ser analizadas partiendo de la doctrina instaurada (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) que expone para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma

A)

contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del

G)

juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.- Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones instadas y así se viene a instar por la EMT la adciion de un hehco probado tercero bis con fundamento en el contrato de prestación de servicio s de 1-8-18 que obra como documento 2 del ramo de la recurrente (pag 185 a 194) con la siguiente redacción:

"3bis.- En fecha 1/08/2018 EMT y LIMPIEZAS BALLESTER S.L. suscribieron contrato de prestación de servicios como contratista, para la externalización de los servicios auxiliares nocturnos mediante un procedimiento de concurso, EXP 2018/0024, ajustado a derecho y que nunca ha sido impugnado o invalidado, que obra en autos y se da por reproducido, haciendo constar que "La prestación del servicio se llevará a cabo con personal y organización propios, dotando al personal con los medios materiales suficientes

para el correcto desarrollo del servicio. Se desarrollará el servicio bajo la vigilancia, control y organización del personal propio de Ballester"

La primera solicitud debe ser desestimada por suponer una mera redacción interesada de la parte para reconocer un hecho no discutido como es la existencia de un contrato de prestación de servicios a cuyo tenor se remite, , cuya legalidad e inexistencia de impugnación alguna en modo alguno modaliza o es trascendente para determinar si en el desarrollo del mismo se incurre en la cesión ilegal que es objeto de controversia. De este modo la inexistencia de tacha de ilegalidad no supone mas que una valoración jurídica impropia del recurso de suplicación así como la introducción de un hecho negativo también impropia del especial recurso articulado, pues en la sentencia deben constar los hechos probados y existentes y no los inexistentes, que como tales no merecen su inclusión en el relato de hechos.

CUARTO.- El motivo segundo, por infracción normativa o de jurisprudencia, al amparo de la letra C del art 193 de la LRJS. Y entiende concurrente la infracción del artículo 85.1 LRJS, así como la jurisprudencia que lo interpreta, considerando que según el citado artículo hace la previsión que en acto de juicio el demandante , el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial, y que en el supuesto de autos la parte actora presenta papeleta de conciliación el 16 de diciembre de 2021 y la correspondiente demanda por estos mismos hechos el 26 de enero de 2022, demanda que de señala como objeto del procedimiento se refiere al despido del actor en fecha 9 de diciembre de 2021. Entiende que la acción que se ejercita es en materia de despido mientras que la actora mediante ampliación de demanda en 27-9-22 viene a formular la alegación de existencia de cesión ilegal con alegación de hechos que no eran nuevos, debiendo limitarse el análisis de la controversia en cuanto a los hechos expuestos en la demanda inicial, pues la consideración de hechos, distintos a los recogidos en la demanda, como es cualquier hecho relativo a cesión ilegal, supone una modificación sustancial puesto que genera indefensión a la empresa.

Tal censura jurídica ya se adelanta no puede ser estimada por la sala. Para resolver la cuestión debemos partir de la base expuesta doctrinalmente según la cual nuestro ordenamiento procesal laboral configura como requisito previo para la tramitación del proceso la conciliación administrativa ( art. 63 LRJS) de forma que si la misma no se ha intentado la demanda no puede ser admitida ( art. 81 LRJS). Tal exigencia tiene por objeto la evitación del proceso dando a las partes la posibilidad de alcanzar una solución extrajudicial del conflicto. En la papeleta de conciliación debe expresarse la concreta petición que se formula y los hechos en que se sustenta ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre) sin que sea dable proceder a variarlos en la demanda de forma sustancial ( art.80.1.c LRJS),

salvo que se hayan producido hechos nuevos con posterioridad a su sustanciación, radicando la razón de ser del indicado mandato legal en que la finalidad pretendida con la obligatoriedad de la conciliación administrativa previa quedaría frustrada e incumplida si se admitiese que después del intento conciliatorio sin éxito el demandante pudiera alterar los hechos sobre los que versó y a los que se circunscribió tal acto de auto composición preprocesal, cuyo ámbito va a ser por tanto el que delimite el marco de la ulterior contienda en vía jurisdiccional

También una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( art. 80,1,c LRJS) la Ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda ( art. 80.1.d LRJS), disponiendo a tal efecto, en el art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda. Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión ( SSTS 17-3-88 y 9-11-89).

Ello supone que nuestro ordenamiento jurídico configura un sistema de protección judicial de los derechos e intereses legítimos dimanantes de un contrato de trabajo que obliga, a quien la solicita, a dejar expuesta por escrito su pretensión, determinada por la concreta petición que formula y los hechos en que la sustenta ( art. 80-1 LRJS), sin que pueda luego, en el acto del juicio, variarla en forma sustancial ( art. 85-1 LRJS). Tales reglas vienen animadas por una misma razón de ser, consistente en permitir la adecuada defensa del demandado al darle a conocer, mediante el traslado de la copia de la demanda que, a tal fin, ha de acompañarse con ésta ( arts. 80-2 y 82-2 LRJS), la pretensión deducida en su contra con un mínimo de antelación (diez días cuando menos, aunque pueden ser más en algunos casos: art. 82,1 y 5 LRJS), de tal forma que pueda acudir al acto del juicio con pleno

conocimiento de causa de lo que se dilucida en el proceso, permitiéndole preparar las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus intereses y articular los medios de prueba necesarios para acreditar los hechos discutidos entre las partes. A su vez, las características con que se configura ese acto (oral, delante del Juez y concentrado en un único momento: arts. 85 a 89 LRJS) impiden que los litigantes puedan exigir la práctica de prueba alguna para después de su celebración, como se ha recogido en forma expresa ( art. 87-1 LRJS).

Ahora bien, las normas precedentes han de ser interpretadas no tanto atendiendo a la letra de su texto, como leyéndolas en razón del fin que preside su instauración y teniendo en cuenta como criterio preferente, en todo caso, la tutela judicial de los litigantes ( art. 24 CE) y el equilibrio procesal entre ellos ( art. 75-1 LRJS).

Tales criterios determinan que en el caso de autos no se pueda entender que existe modificación sustancial de la demanda puesto que el hecho que las demandas de conciliatorio sean sucintas es una necesidad referida por la propia normativa ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre). La existencia de una disfunción entre demanda ante el SMAC y ante el Juzgado en su extensión y concreción, o entre demanda del juzgado y posterior ampliación o subsanación, no es óbice para la admisión de la demanda, pues el artículo 80 de la LRJS al margen de no exigir fundamentación jurídica alguna en las demandas, exige que, además de la petición que se formule, se enumeren de forma clara y concreta los hechos sobre los que verse la pretensión, exigencia mínima que se refiere no a los hechos imprescindibles para que la demanda pueda ser estimada al final del proceso, sino a aquellos hechos que, como mínimo, han de referirse para que se cumpla el requisito legal y pueda ser admitida a trámite la demanda por el Juzgado. Especificándose, a continuación, que se refiere a todos aquellos hechos que según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. De la anterior dicción se puede pasar a distinguir entre los hechos que sean imprescindibles para "resolver" sobre la cuestión planteada y aquellos otros que sean imprescindibles para "estimar" la pretensión interpuesta, siendo los primeros los únicos exigidos para determinar la admisión de la demanda, y que quedan restringidos a aquellos que identifican la pretensión, es decir, aquellos que hacen que ésta sea diferente de cualquier otra (lo que permite que se produzca la resolución judicial), mientras que los segundos son aquellos precisos para que, se pueda estimar la pretensión efectuada. Es respecto de los primeros, es decir, los que como mínimo han de consignarse en la demanda para ser admitida, sobre los que opera la exigencia establecida en el artículo 80.1, c) de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de la congruencia entre los hechos alegados en la conciliación y de los consignados en la demanda, y entre demanda y alegaciones en acto de juicio, prohibiéndose que se alegue en esta última hechos distintos de los de aquélla, por lo que no puede entenderse que exista

variación sustancial en cuanto al objeto de lo planteado en conciliación y lo que ha de resolver el Juez si se mantienen los hechos identificadores de la pretensión, mientras que los hechos constitutivos (aquellos otros que son imprescindibles para estimar la pretensión) y los accesorios podrán variarse o adicionarse, sin que ello suponga un cambio vedado porque la pretensión sigue siendo la misma.

Y en el caso de autos lo que se viene a llevar a efecto es una reclamación de despido, instando la improcedencia, frente a dos entidades, la empleadora Limpiezas Ballester S.L. asi como la titular del centro de trabajo donde prestaba servicios en razón de una contrata, la EMT, entendiendo que no hay causa para el cese en la prestación de servicios en razón del fin del contrato de prestación de servicios que unía a las codemandadas, viniendo a alegar como ampliación de la demanda en defensa de sus derechos a seguir con la prestación de servicios la existencia de une cesión ilegal entre las codemandadas. Sin que este hecho pueda suponer una situación en que se modifiquen los hechos constitutivos y esenciales de la pretensión. Y sin que tal hecho genere indefensión alguna concreta al llevar a efecto previamente a celebración del juicio, entendiendo que el tipo de variación que admite la LRJS en el trance del art. 85, ha de tener carácter no sustancial, pudiéndose considerar tales las que, sin alterar las causas de pedir, incrementan la cantidad de lo pedido o modifican la norma de sustento de la acción.

Incluso la mas moderna doctrina del TS expuesta en las sentencias de 27-3-19 rcud 1504/17 y 11-6-20 rc 27/19, y seguida por sentencia de esta misma sala de fecha 16-7-21 en recurso de suplicación 2478/20, vienen a entender inadmisible el no atender a las ampliaciones de demanda previas al acto de juicio que aun pudiéndose tomar como sustanciales no generan indefensión por poder darse traslado de las mismas a las partes para el adecuado ejercicio de defensa, y ello tomando como base de la admisión de la excepción de variación sustancial de la demanda la generación de una autentica indefensión a la contraparte, lo que no ocurre en autos en que la demandada se pudo defender de la reclamación inicial dese su formulación, pudiendo ejercer su derecho de defensa desde el primer momento. Inexistencia de indefensión que determina la desestimación del motivo articulado al amparo de una supuesta modificación sustancial de la demanda.

Aunque todo ello sin dejar de reconocer que en la redacción de la sentencia con una técnica jurídica inadecuada se viene a resolver sobre el derecho derivado de la cesión ilegal con una declaración implícita de improcedencia del despido, considerando de forma errónea que no existe despido al reconocer la existencia de cesión ilegal como demanda principal que permite no entrar a conocer de la subsidiaria de despido; y ello a pesar de que en la aclaración de la sentencia fija una fecha de despido lo que conlleva de forma implícita la resolución sobre la procedencia o no del mismo.

QUINTO.- El tercero de los motivos, por infracción de norma considera que se ha producido la infracción de lo dispuesto en el artículo 59 ET por caducidad de la acción. Considera que el artículo 59. ET, dispone que el ejercicio de la acción de despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. Y entiende que la acción de despido con las demás acciones que el actor considera oportunas, por ejemplo, la cesión ilegal, se tendría que haber ejercitado en el plazo de los 20 días siguientes a la extinción de la relación laboral que se habría producido el 9 de diciembre de 2021; de modo que la ampliación de la demanda en fecha 27 de septiembre de 2022, supone una superación clara de este plazo.

Tal censura jurídica no pude prosperar puesto que el propio recurrente viene a reconocer al articular el previo motivo que la parte actora presenta papeleta de conciliación frente a Empresa Municipal de Transportes SAU (EMT) y Limpiezas Ballester S.L. el 16 de diciembre de 2021 y la correspondiente demanda por estos mismos hechos el 26 de enero de 2022, demanda que de señala como objeto del procedimiento se refiere al despido del actor en fecha 9 de diciembre de 2021; de modo que la accion de despido se ha ejercitado en el plazo de 20 días, en 26-1-22 (fecha cuya consideración por la recurrente como caducada no se insta) puesto que el hecho de venir a alegar de forma expresa la cesion ilegal una vez ejercitada la accion de despido podria valorarse como una modifaicon sustancial (lo que ya ha sido rechazado) pero en modo alguno como el ejercicio tardío de la acción de despido que ha venido formulada en plazo con mayor o menor amplitud inicial, pero que impide la consideración de transcurso del plazo de 20 días del art 59 del ET asi como el art 103 de la LRJS.

SEXTO.- En el cuarto motivo se viene a alegar la falta de acción de la actora para ejercitar la demanda por cesión ilegal puesto que la misma formula ejercita la acción de despido por el cese de 9-12-21 en fecha 16-12-21 mediante demanda de conciliación y que celebrándose el acto en 17-1-22 no se logra avenencia y se formula la demanda 26-1-22, con alegaciones respecto a la cesión ilegal en la denominada ampliación de demanda de 27-9-22. Considerando que cuando se formula la demanda y el acto de conciliación la cesión ilegal denunciada no esta vigente;

La censura jurídica no se comparte por la sala pues existe doctrina imperante en la interpretación del requisito establecido jurisrudencialmente según el cual la reclamación de cesión ilegal requiere de la vigencia de la misma al momento de ejercitar la acción. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando reiteradamente en el sentido de que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente

cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión "; doctrina contenida en antiguas sentencias de la Sala de lo Social de dicho Tribunal como las de 22-09- 1977, 21- 12-1977 y 11-09-1986 , entre otras, como en otras más recientes, tales como las de 8-07-2003 (Rec. 2885/2002), 12-02-2008 (Rec. 61/2007) y 14-09-2009 (RJ 2009, 5533) (Rec. 4232/2008), entre otras,

de las que se deriva la conclusión de que concluida la cesión , no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal. Doctrina también matizada, entre otras por la STS de 7-05-2010 (Rec. 3347/2009), recogida en la reciente sentencia del mismo Tribunal de 21-06-2016 (Recurso: 2231/2014), en el sentido de que: "... el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesiónilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC, cuando se producen los efectos de la litispendencia ". Doctrina mas matizada posteriormente por la sts 14-1-20 REC 2501/2017 con remision a las STS 463/2017 de 31 de mayo (rec. 3599/2015), 1006/2017 de 14 de diciembre rec. 312/2016), 226/2018 de 28 febrero (rec. 3885/2015) y 743/2018 de 11 julio (rec. 2559/2016), donde la pervivencia de la situación encuadrable en cesión ilegal se viene a exigir en el momento de formulación de demanda de conciliación o reclamación previa en cuanto actos preceptivos para la posterior reclamación judicial.

Ahora bien la indicada doctrina jurisprudencial a lo que resulta aplicable es al ejercicio de la acción declarativa sobre existencia de cesión ilegal a fin de obtener las consecuencias propias de tal declaración; sin que la misma implique obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la declaración de existencia de tal cesión ilegal cuando se acciona por despido, siendo así que la hipotética situación de cesión se mantuvo hasta que este se produjo, aunque lógicamente al presentarse la correspondiente demanda la relación ya no existiese ni con la cedente ni con la cesionaria. Situación sobre la que también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencias antes mencionada de 21-06- 2016, indicando sobre el particular, remitiéndose a la doctrina unificada contenida en su previa sentencia de 8-07-2003 (RJ 2003, 6412) (Rec. 2885/2002) que:

"Es cierto que el tenor del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión "; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 (RJ 1986, 4953) ). De modo que, concluida la cesión , no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella

haya sido ilegal "; que " Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión , pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión , siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 "requiere, como requisito "sine qua non", que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 (RJ 1980, 4956) , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )"" ; que " La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesiónilegal , cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido , si bien el debate sobre la cesiónilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión , ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesiónilegal , por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir " y, finalmente, que " Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1- 94 (RJ 1994, 352) -rec. 3400/92- y 21-3-97 (RJ 1997, 2612) -rec. 3211/96 -, entre otras), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesiónilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido . Y es que la determinación de la existencia de una posible cesiónilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec 909/02 (RJ 2003, 1917) ) y 27-12-02 (rec 1259/02 ) - sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET " ( STS/IV 14-septiembre-2009 (RJ 2009, 5533) -rcud 4232/2008)- ;" Derivándose de ello la necesaria desestimación del motivo por considerar que en el supuesto sometido a consideración se ha venido a resolver sobre el ajuste a derecho del cese llevado a efecto en 9-12-21, denominado despido por la sentencia recurrida como imposición a la recurrente de la obligación de mantener la relación laboral en razón de la

cesión ilegal entre empleadora formal y usuaria de los servicios.

SEPTIMO.- El quinto último por infracción de norma y jurisprudencia censura la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que lo interpreta, así como la incorrecta aplicación del artículo 43 del ET, por entender que no concurren los requisitos para entender existente una cesión ilegal de trabajadores sino una subcontratación ajustada a derecho.

Y ya se avanza que el motivo debe ser desestimado, partiendo para ello de los hechos probados y de las consideraciones obrantes en los extensos razonamientos de la resolución recurrida en relación a los requisitos que determinan la concurrencia de la situación de cesión ilegal; con reproducción de s consideraciones de sentencias del TS.

La resolución recurrida analiza si en el caso sometido a consideración ha existido entre las empresas demandadas una descentralización productiva, que es una práctica lícita que puede llevarse a cabo por el outsourcing o por el help desk, o si ha existido una cesión ilegal de trabajadores. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Exige, como ultima

circunstancia para la cesión ilegal el precepto indicado que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Ello supone analizar, con referencia a la a STS 10 de junio de 2020 (casación 237/18) del elemento objetivo, la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad el elemento, más subjetivo e intangible, referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. Factores que como expone tal resolución "condicionan la singular casuística de cada caso concreto. Por ese motivo venimos reiterando la enorme complejidad que supone la comparación de supuestos, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en recursos de casación para la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05 (RJ 2007, 1230) >; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008 (RJ 2009, 6087) ; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010 (RJ 2011, 3113) ;

16/5/2017, rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977) ).

Y en concreto para justificar la concurrencia de una real descentralizacion productiva o una cesion ilegal la mas moderna doctrina del TS reflejada en la STS 28-6-23 rcud 2753/20 expresa:

TERCERO. 1.- Para la resolución del asunto debemos ajustarnos a la doctrina inveterada de esta Sala IV en materia de cesión ilegal, que recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 4 71/2022, de 24 de mayo, rcud. 694/2020; 371/2023, de 23 de mayo, rec. 183/2021), y las que en ellas se citan.

Como allí decimos: "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de

decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14)"

Por ello partiendo del relato de hechos probados obliga a confirmar en sus términos la sentencia que reconoce la existencia de cesión ilegal puesto que obran como elementos fácticos de los que debemos partir que:

.- el actor ha venido desarrollando funciones de repostado de buses, maceado, comprobación de niveles de aceite y refrigerante y de la cochera de Depósito Norte de EMT desde agosto de 2018 hasta diciembre de 2021 de forma ininterrumpida

.- el actor trabajaba en surtidores, ejerciendo funciones de repostaje, aceite, refrigerante, y que cualquier incidencia en el trabajo es comunicada a EMT.

.- los servicios que hacía en las instalaciones de la EMT el actor los hacía antes la propia EMT y luego se externalizaron a LIMPIEZA BALLESTER, S.L y que todos los materiales con los que trabajaban eran de la EMT.

.- la organización laboral, que era directamente ordenada por la EMT. Indica que en el servicio de limpieza de autobuses sí hay un encargado.

.- no consta que Limpiezas Ballester S.L. dispusiera de elementos materiales propios en la sede de EMT para el desempeño del trabajo ni consta que tuviera personal encargado de organizar el trabajo de Limpiezas Ballester en el día a día.

Partiendo de tal relación de hechos se ajusta a derecho la consideración de la sentencia de instancia cuando considera que de hecho Limpiezas Ballester se limita a la puesta a disposición de personal en las instalaciones de EMT y se halla diluido el elemento subjetivo de control de la actividad por parte de Limpiezas Ballester S.L.

Con tales datos fácticos la conclusión de existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las demandadas no merece reproche alguno, al entender que se ha limitado a una mera puesta a disposición de personal para llevar a cabo tareas que podían ser asumidas directamente por personal de EMT, sin aportarse ningún otro elemento técnico sino en exclusiva mano de obra en horario nocturno a menor coste.

La prestación de servicios en el supuesto sometido a consideración de la sala, servicios nocturnos de repostaje, comprobación niveles y aceite, arranque de autobuses y comprobación de chalecos y documentación se ha venido a llevar a efecto de forma muy similar a la que obra en otra contrata de la misma empresa Limpiezas Ballester S.L. con la EMT contrata para el servicio de conducción de los autobuses de EMT VALENCIA SAU, sin pasajeros, para el traslado de los vehículos entre las cocheras de San Isidro y Depósito Norte, así como en el interior de las mismas, entre los respectivos aparcamientos y los fosos de los talleres y los lavaderos, y que ha dado lugar a la determinación de existencia de cesión ilegal con las consecuencias propias de la misma en sentencia de esta misma sala de 20-6-23 rs 711/23, 16-5-23 rs 240/23, y de 7-3-23 rs 3482/22, 3555/22 y 3620/22.

Razones que obligan a desestimar la censura jurídica respecto a la inexistencia de cesión ilegal que exponían la EMT, lo que supone el ajuste a derecho de la resolución recurrida en cuanto viene a reconocer que el hecho del cese de la actora en la prestación de servicios por fin de la contrata no se ajusta a derecho y por lo tanto procede la readmisión del trabajador en la EMT como empresa cedente por voluntad de la propia actora (derecho no discutido por la recurrente). Tal readmisión supone la estimación de la demanda de cesión ilegal y despido frente a la EMT con opción por la readmisión (pese a la defectuosa expresión de la sentencia al reseñar que desestima la demanda de improcedencia de despido en principio entendido frente a la cesionaria) por lo que procede cofnrmar la resolución recurrida si bien dejando constancia que la opción del actor por acceder a la

condición de trabajador indefinido de la EMT supone o implica el abono de los salarios dejados de percibir o tramitación desde la fecha del despido hasta la readmisión por aplicación de las previsiones del artículo 55,2 del ET y 110 de la LRJS, y para no incurrir en vicio de incongruencia.

OCTAVO.- Se condena a la parte recurrente Empresa Municipal de Transportes SAU (EMT) a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte contraria, en este caso la codemandada Limpiezas Ballester S.L. ( art. 235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).