Sentencia Social 1067/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3429/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la pretensión formulada por el trabajador ex art.50 ET, por la que interesaba la extinción de su relación laboral con la demandada por acoso laboral e incumplimientos en materia de jornada y descansos, al igual que por impago de diversos capítulos retributivos: horas extras, en número de 1.011,20, solicitando también que su importe anual (11.279,90 euros) se integrara en el salario para calcular la indemnización correspondiente; y pluses (de servicio discrecional, de nocturnidad, plus transfer) y dietas, todo ello por importe de 11.581,98 euros. El actor reclamaba, en definitiva, el pago en total 22.861,88 euros, interesando, además de la indemnización por la extinción prevista en el art. 50.2 ET, una compensación por daños morales por importe de 25.001 euros.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso se fundamenta en el art. 193. b) y c) LRJS y que ha sido impugnado de contrario, tanto por las empresas demandadas como por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la revisión fáctica que la parte recurrente plantea en su recurso de conformidad con el art.193.b) LRJS, es preciso recordar que, para que la misma prospere, ya consista en la adición, modificación o supresión de un hecho probado, los requisitos cuyo cumplimiento exige la jurisprudencia son:

a) señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos;

b) el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad;

a)

c) que la revisión pretendida sea trascendente para modificar la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no produce un efecto práctico, si bien cabe admitir la modificación fáctica cuando, no siendo trascendente en esta instancia, pudiera resultarlo en otras superiores.

Por el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, el Tribunal no puede entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

En todo caso, para la revisión fáctica es imperativo el cumplimiento por la parte recurrente de lo establecido en el art.196.3 LRJS, conforme al cual "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende".

TERCERO. Desde esos criterios deben ser analizadas las diversas peticiones de revisión fáctica que se articulan en el recurso. En primer lugar, la parte recurrente aduce que la sentencia incurre en una gran falta de motivación y que ello daría lugar a una vulneración del artículo 248.2 de la LOPJ y el artículo 24.2 de la CE, si bien no articula esa petición por la vía del artículo 193. a) LRJS ni interesa la declaración de nulidad de la sentencia. Parece entenderse que vincula esa denuncia a sus peticiones de revisión del relato de hechos probados, puesto que la incluye al hilo de su invocación del apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

En el motivo cuarto de su recurso el demandante discrepa del contenido del hecho probado4º, relacionado con la querella interpuesta por la empresa DIRECCION000, frente a doña Blanca, pareja sentimental del actor, que considera falsa, aludiendo al documento 14 de su ramo de prueba en sus páginas 8,12,15,19,24, 28 y 32, y argumentando en contra de que se tengan por acreditadas cuestiones penales que aún no han sido sentenciadas. Sin embargo, la parte recurrente, aunque alega el error en tal hecho probado, incumple los requisitos del artículo 196.3 LRJS, pues no aporta el texto que debería sustituirlo. En cualquier caso, el ordinal fáctico en cuestión se limita a recoger los

datos acerca de la presentación de la querella por la empleadora, las razones expresadas en su fundamento, su tramitación por el Juzgado de Instrucción dos de Alicante y su posterior ampliación contra el actor por delito de falsedad, e incluye la referencia al despido de la señora Blanca, en cuyos datos ninguna equivocación se evidencia. Ello impone la desestimación de esta primera petición revisora.

En el motivo quinto, la parte actora denuncia un error de interpretación de la prueba documental en el hecho probado séptimo, pidiendo que se rectifique su redacción en los siguientes términos:

"SÉPTIMO. - El SR. Eladio durante la incapacidad temporal, realizó el seguimiento de su dolencia con signos de acoso laboral en Centro de Salud de DIRECCION005; el 16 de febrero de 2023, el profesional que lo atendió en Medicina familiar siguiendo la interconsulta del psiquiatra de salud mental, recomendó el aumento de antidepresivo pautado por empeoramiento de ánimo; siendo el 21/6/23 cuando a petición del Sr. Eladio le emiten un informe de consulta más completo donde se indica claramente por el facultativo paciente sin antecedentes previos de trastornos de ansiedad ni depresivos, tras conflicto laboral donde describe una situación de acoso labora l, siendo los signos advertidos en dicha valoración médica comenzando la clínica ansioso depresiva con falta de motivación, insomnio, ansiedad, anhedonia, sentimiento de impotencia, desesperanza y escasa mejoría al tratamiento pautado por psiquiatría a dosis plenas (Documentos 5 a 6 del actor)."

Para ello alude a los documentos 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 6 de su prueba, que ya constan expresamente valorados por la Juzgadora de instancia en el hecho probado en cuestión. En ese sentido, al pie del mismo se hace referencia a que su contenido se extrae de los documentos 5 a 7 del actor. No advirtiéndose ningún error evidente en la redacción que consta en el hecho probado séptimo, que recoge lo que la Magistrada a quo extrae de la valoración del conjunto de esa prueba, no cabe modificar el contenido del ordinal fáctico reseñado. Es reiterada la doctrina que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, para sustituir el criterio objetivo del Juzgador

de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Respecto del hecho probado noveno, en el que la Juzgadora a quo recoge que el actor no presentó justificante de comidas o cenas y que, por eso, la empresa no se lo abonó, con fundamento en la testifical de don Dionisio y deduciendo esa situación de la falta de acreditación y concreción por el actor de tal petición, propone la siguiente redacción:

"NOVENO. - El demandante no presentó justificante de comidas o cenas durante sus servicios a la empresa ya que basta al demandante con que los servicios se realicen fuera de la localidad de la empresa (Alicante), y entre los horarios establecidos en dicho artículo 33 del convenio colectivo, para tener el derecho a dicha dieta de cuantía fija, no necesitando justificar el gasto que pretenda cubrir con su abono. Quedando acreditadas por tanto las dietas reclamadas en la demanda anexo I y en el documento 10 parte actora."

A la vista de lo anterior y de que, para esa revisión, el actor invoca elementos puramente jurídicos, como son el artículo 33 del convenio de transporte de viajeros en la provincia de Alicante y una sentencia de esta Sala, así como los artículos 77 y 94 de la LRJS, en relación a las consecuencias de la falta de aportación de los registros horarios, es claro que lo que el actor pretende es incluir en la redacción del hecho probado 9º cuestiones jurídicas predeterminantes del fallo, por cuanto que proyecta las normas que invoca sobre los hechos que ya constan en el hecho probado noveno, para obtener una conclusión jurídica que está por completo fuera de lugar en el relato fáctico y que serán objeto de análisis en la parte del recurso articulada al amparo del art.193.c) LRJS. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 (Recurso: 83/2014):

Debe repararse, por otra parte, en que el texto propuesto contiene juicios de valor predeterminantes del fallo ("teniendo la consideración de", "se enmarcan dentro de", "no se ajustan a" "corresponde a", "procede de"), expresiones genéricas ("la gran mayoría", "la práctica totalidad") e impropia alusión a algunas normas (Ley 36/2006 y RD 173/2008), nada de lo cual puede tener cabida en el relato, con lo

que habría previamente que extraerlos del mismo en lo que constituiría una alteración de la propuesta primitiva que sólo la parte puede efectuar para mantener una redacción mínimamente congruente." , y en el supuesto de autos se utilizan las expresiones "se constata...", "... debe operar..." o "... al no existir elemento en contrario que desvirtúa dicha petición." , y si lo que pretende es impugnar la fundamentación jurídica, ello se debe realizar en los motivos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para el hecho probado décimo, en el que la Juzgadora a quo registra que los trabajadores de la empresa rellenan el registro de jornada día a día y, al final del mes, se firma la hoja entera y la entregan a la empresa, para lo que se basa en la testifical de la Sra. Nicolasa, en el interrogatorio de don Jeronimo, y en la testifical de la señora Ana que se realizó en las Diligencias Previas 2548/22, documento 20 del actor, este propone la siguiente redacción:

DECIMO. - Los trabajadores de la empresa rellenan el registro de jornada día a día y a final de mes firman la hoja entera y la entregan en la empresa. (testifical de la Sra. Nicolasa, interrogatorio de Don Jeronimo, testifical de la Sra. Ana el 19 de julio de 2023 en Diligencias Previas 2548/22- documento 20 del actor. El actor solicitó en fecha 3/1/23 en base al art.77 LRJS una petición de documentación para formalizar correctamente la demanda recayendo en este mismo Juzgado en Actos Preparatorios 10/23, no siendo atendida íntegramente al faltar entre otros lo más importante el registro de jornada Doc. 13 (parte actora), tampoco fue aportada en comparecencia del día 13 de julio Doc. 15 (parte actora) aun cuando de las testificales queda probado su realización y existencia, sin este registro entre otras documentales no aportadas por la empresa aun estando solicitadas por el Juzgado, D. Salvador (perito) en el Doc. 22 informe técnico pericial y Doc. 23 informe técnico pericial en pen drive (parte actora pág. 24 de conclusiones) indica "...no siendo posible la realización del estudio completo por falta de documentación como son los discos diagrama originales, todas las hojas de ruta, certificado de control horario de entrada y salida del trabajador etc...".

El recurrente vuelve a incurrir en el mismo defecto de pretender la inclusión, en el relato fáctico, de conclusiones jurídicas acerca de la falta de aportación de determinadas pruebas y la proyección sobre ello de ciertas normas jurídicas ( artículos 77 LRJS, 34.9 ET y 217.7 LEC) , por lo que la conclusión no puede ser otra que rechazar la redacción propuesta, del mismo modo que se ha hecho en el caso anterior, por no ajustarse a los requisitos legales y jurisprudenciales repetidamente señalados.

Finalmente, para el hecho probado décimo segundo, en el que la Magistrada a quo aprecia la discrepancia entre los certificados de actividad aportados por el actor y los partes de

trabajo, sin que la pericial aportada por este haya determinado, a su criterio, la existencia de dietas ni horas extras, el actor propone la siguiente redacción:

"Existen discrepancias obtenidas en las pruebas que obran en autos, se confirma con la pericial que existen unas conducciones registradas en la descarga de la tarjeta digital del actor entregadas por la empresa en los actos preparatorios, siendo que la lectura de la tarjeta digital es un sistema no manipulable, existe jornadas que la propia empresa NO HA APORTADO PARTES DE TRABAJO en una clara manifestación de manipulación de los partes aportados.

A continuación detallamos los partes no aportados por la empresa y que quedan claramente registradas su realización en la tarjeta digital del conductor:

Con lo que el Informe Pericial en sus conclusiones pág. 24 indica "Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, adjuntamos como anexo 10.12 los resúmenes que hemos podido comprobar de las actividades semanales del conductor D. Eladio, no siendo posible la realización del estudio completo por falta de documentación como son los discos diagrama originales, todas las hojas de ruta, certificado de control horario de entrada y salida del trabajador, etc." Es por lo que queda acreditado que dicha falta de documentación justifica la aceptación de la existencia de dietas y horas extras.

Nuevamente incurre el actor en incluir en su petición de revisión fáctica conclusiones que adelantan la deducción jurídica a alcanzar, en su caso, mediante la aplicación de las normas atinentes al caso, y a intentar a suplantar la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia por la suya propia, sin evidenciarse un error evidente y sin perjuicio de lo que haya de resolverse a continuación por la vía del artículo 193.c) de la LRJS. Por todo ello, las peticiones de revisión fáctica incluidas en el recurso deben ser íntegramente desestimadas.

CUARTO.- En el punto noveno de su recurso, el actor denuncia la infracción del art. 50 ET en relación con los arts. 94.2 LRJS, 217.2 y 7 LEC, 34.9 y 3.5 ET. Igualmente alude a diversas sentencias de Salas de suplicación de Tribunales Superiores de Justicia, que no tienen la consideración de doctrina jurisprudencial a los efectos del artículo 193.c) LRJS en relación con el artículo 1.6 CC y el artículo 219 de la LRJS. Resumidamente, el recurrente argumenta que la empresa debió acreditar que no había realizado horas extras mediante la aportación del registro horario, por su mayor facilidad probatoria y entiende que, por esa falta de prueba, ha de tenerse por acreditada acreditado el exceso de jornada y sus demás reclamaciones, con estimación íntegra de su demanda.

Sobre el particular debe ponerse de relieve que el actor, en el punto 9º de su recurso, no realiza la menor alusión fáctica, normativa o jurisprudencial al acoso denunciado, ni tampoco cuenta con apoyatura en el relato de hechos probados. En ese sentido, el actor no ha logrado la revisión del hecho probado séptimo, en cuanto al supuesto acoso laboral que alega que incidió en su baja médica. La cuestión, pues, debe entenderse resuelta en los mismos términos que en la sentencia de instancia. Esto es, no consta una conexión directa entre el proceso de incapacidad temporal que el actor comenzó en fecha 17-12-2022 y una situación de persecución por parte de la empresa, explicándose en la sentencia que los servicios en Murcia se habían prestado por el actor a lo largo de 2022 en diversos meses sin incidencia alguna, tanto en enero como en marzo, abril y septiembre, además de diciembre, por un total de 11 días (hecho probado segundo). Por ello, la situación clínica del trabajador más bien resulta conectable con el conflicto extralaboral que se refleja en el hecho cuarto, esto es, la presentación por DIRECCION000 de una querella por falsedad contra la pareja sentimental del actor, auxiliar administrativa de la empresa que fue despedida el 11- 11-22 y cuya querella se amplió contra el recurrente el 5 de julio de 2023. El motivo fue la supuesta, la elaboración de documentos para su aportación al proceso de divorcio del Sr. Eladio con el fin de surtir efectos en la cuantificación de la pensión de alimentos de sus hijos, así como otras posibles irregularidades en la elaboración de sus nóminas. También se explica en la sentencia la absoluta falta de relevancia, para constituir acoso, de la eliminación del actor del grupo de WhatsApp, que no era de carácter profesional sino del que formaban parte voluntariamente algunos trabajadores para comunicarse sobre cuestiones de la empresa y otras privadas, que se refleja en el hecho probado sexto. Por todo ello, en el mismo sentido en que el Ministerio Fiscal emitió su dictamen de fecha 14-11-23, han de rechazarse las infracciones constitucionales denunciadas por el actor. En consecuencia, al no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales en lo que se refiere al acoso denunciado, no procede la fijación de indemnización alguna en los términos del artículo 183 LRJS.

QUINTO.- Ha de dilucidarse ahora si existieron incumplimientos empresariales de legalidad ordinaria en materia de exceso de jornada y merma de los derechos de descanso del trabajador o impagos reiterados y graves de conceptos retributivos adeudados, particularmente en materia de pluses salariales, dietas y horas extras, adicionando la reclamación de cantidad por el montante total 22.861,88 euros.

La STS de 18/06/2020, Nº de Recurso 893/2018, recuerda que " La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" [ art. 49.1.j ET ] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]". Ese incumplimiento empresarial, pues, debe ser grave, -en cuanto que tenga entidad suficiente en sí mismo considerado o por la persistencia en el tiempo de incumplimientos de carácter más leve pero que el trabajador no está obligado a soportar-, y referirse a las obligaciones contractuales que debe asumir la empleadora.

En referencia a las causas contempladas en las letras b) y c) del artículo 50.1 ET, que serían las invocadas por el recurrente en su demanda, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es muestra la STS de 3 de abril de 1997, advierte que la "acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral - artículo 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y artículo 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores - tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello (advierte el Alto Tribunal), que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de número apertus, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a cualquier otro incumplimiento grave ... por parte del empresario".

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (sigue diciendo el Alto Tribunal) " constituye la transcripción en el derecho laboral del artículo 1.124 del Código Civil , precepto que

establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; resolución que el resarcimiento de daños y abono de intereses, vocablos que, según constante jurisprudencia de la Sala primera, equivalen o son sinónimos a la indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil . A su vez, según el artículo 1.101 del Código Civil , "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas". Es cierto que el artículo 1.124, al igual que el artículo 1101 del C.C ., en el que el trabajador fundamenta su pretensión, contienen reglas generales en materia de obligaciones, pero no lo es menos que su aplicación al contrato de trabajo lo es tan sólo con carácter supletorio, por lo que su aplicación no procede cuando la materia está regulada expresamente, como acontece en el supuesto examinado, en el Estatuto de los Trabajadores. Ni el artículo 50 del E.T., ni el artículo 1.124

>C.C. señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales (y que la examinada relaciona bajo el principio de conservación del contrato), ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento, sino también una voluntad rebelde al cumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor". Concluye el TS advirtiendo sobre la existencia de "dos diferencias esenciales ... en los artículos citados y en su interpretación: la primera tiene relación con el ejercicio de la facultad resolutoria en forma extrajudicial, posibilidad admitida en la esfera civil ...La segunda, se contrae al contenido indemnizatorio: tasado y hoy día mecánico en la resolución del contrato de trabajo, en virtud de la remisión que el artículo 50.2 hace a la indemnización por despido, y sujeto a la prueba sobre su existencia, y la concreción real de los daños y perjuicios en la esfera civil, a cargo de la parte cumplidora de la obligación ". La jurisprudencia viene insistiendo en que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que esta vía esté reservada para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes ( STS de 16 de enero de 1991). En definitiva, debe tratarse de incumplimientos que afecten al núcleo esencial del contrato y ser de tal índole que, en términos generales, frustren las legítimas aspiraciones y

expectativas de la parte que insta la resolución ( STS de 7 de julio de 1983, 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993, entre otras).

SEXTO.- Para resolver la cuestión litigiosa, ha de estarse al inalterado relato fáctico, de acuerdo con el cual no constan acreditadas de manera directa las horas extras que el actor reclama y tal conclusión ha de mantenerse en suplicación. Así, en primer lugar, la denuncia presentada por el actor ante la Inspección de Trabajo a la que alude el hecho probado tercero no se acredita que haya dado lugar a ningún resultado, ni que haya generado sanción o actuación alguna respecto de la empresa demandada, a pesar de la gravedad de los incumplimientos que denunciaba el demandante. En segundo lugar, no ha existido una absoluta e injustificada aportación documental en materia de jornada por la empresa demanda, que aportó los partes de trabajo y los tacógrafos. La falta de aportación de los registros de horas extraordinarias, en que el actor tanto insiste en relación con los arts.39.4 ET, art.217.2 y 7 LEC y 94 LRJS, tiene su explicación razonable, que acoge la Juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el hecho de que los mismos hayan desaparecido, motivo por el cual la empresa demandada presentó querella, que no se acredita que se haya archivado o que haya dado lugar a una condena a la mercantil por un delito de denuncia falsa. En tercer lugar, ello deviene finalmente irrelevante porque en el hecho probado décimo se hace referencia al modo en que los trabajadores rellenan el registro de jornada día a día y, al final del mes, firman la hoja entera y la entregan a la empresa. En el hecho probado décimo segundo se concluye que existen discrepancias en los certificados de actividad aportados por el actor y esos partes de trabajo, las cuales no pudieron ser resueltas adecuadamente mediante la pericial del Sr. Luis Antonio aportada por el actor. A la vista de todo lo anterior, resulta razonable la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que no se ha acreditado ese exceso de 1011,20 horas, más de la mitad de la jornada anual de 1800 horas y, por tanto, no cabe la reclamación de cantidad por importe de 11.279, 90 euros derivada de su indemostrada realización.

En cuanto a los complementos salariales y las dietas, por cuyos capítulos el actor reclama en total la cantidad de 11.581,98 euros, el escollo fundamental para su estimación reside en que falta en el relato fáctico toda apoyatura para entender acreditado su devengo. Sin la incorporación a los hechos probados de la concreción de días, horas y servicios de los que podría resultar la deuda pretendida por el actor, resulta imposible alcanzar la conclusión, por un lado, de que se adeuda la cantidad indicada y procede su condena; y, por otro, que existe un incumplimiento grave por tal motivo capaz de justificar la extinción contractual postulada. Lo único que consta en el hecho probado noveno es que el actor no presentó justificante alguno de la realización de comidas o cenas y que, por ese motivo, no le han sido abonadas

por la empresa. En definitiva, lo único que se acredita es la existencia de una discrepancia entre las partes acerca de cómo deben liquidarse las dietas. El actor alega que el artículo 33 del convenio de transporte de viajeros de la provincia de Alicante no le obliga a justificar esos gastos. Dicha norma establece lo siguiente:

"El importe de las dietas queda fijado en las siguientes cuantías:

- Servicios regulares y discrecionales locales, si fija la dieta completa en 34,53 euros, con la siguiente distribución: Comida: 10,81 Cena 10,81 Pernoctación 10,81 Desayuno 2,10

- Servicios regulares y discrecionales nacionales, se fija la dieta completa en 52,78 euros, con la siguiente distribucion: Comida: 13,28 Cena 13,28 Pernoctación y desayuno 26,22

- Servicios internacionales, se fija la dieta completa en 92,72 euros, con la siguiente distribución: Comida: 22,67 Cena 22,67 Pernoctación y desayuno 47,38.

A efectos del devengo de dietas, se considerarán solamente los desplazamientos fuera de la localidad del domicilio de la Empresa o del centro de trabajo.

Dará derecho al percibo de dieta completa la realización de un servicio que obligue al productor a comer, cenar fuera del domicilio de la Empresa o centro de trabajo y pernoctar fuera de su residencia habitual siendo este un complemento extrasalarial cuya finalidad consiste exclusivamente en compensar un gasto que el trabajador pueda tener al desempeñar sus tareas.

Se percibirá la parte correspondiente a la comida cuando el servicio realizado obligue a efectuar esta fuera de la localidad en donde tenga el domicilio la empresa o del centro de trabajo y, en todo caso, cuando la salida se efectúe antes de las trece horas y la llegada después de las quince.

La parte de dieta correspondiente a la comida de la noche se percibirá cuando el servicio realizado obligue a efectuarla fuera de la localidad en donde tenga el domicilio la empresa o del centro de trabajo y, en todo caso, cuando el trabajador salga antes de las veinte horas y retorne después de las veintidós.

La parte de la dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual."

Así pues, el presupuesto fáctico para la aplicación de dicho precepto es la realización de servicios que obliguen al productor a comer o cenar fuera del domicilio de la empresa o centro de trabajo y pernoctar fuera de su residencia habitual, como es propio de un complemento extrasalarial. Ciertamente, el precepto en cuestión no supedita su abono a la

justificación del gasto, pero la simple divergencia entre las partes acerca de la interpretación de dicha norma no justifica el efecto extintivo perseguido por el actor en los términos del art. 50 ET, si no se evidencia por el actor, como hecho constitutivo de su pretensión, el concreto alcance cuantitativo y/o temporal del supuesto incumplimiento empresarial en materia de dietas. Por todo ello, han de rechazarse las infracciones legales denunciadas por la parte actora y, por ende, su recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,