Sentencia Social 90/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2675/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Hermenegildo la sentencia de instancia que, estimando la demanda deducida por Dª Andrea, declaró la nulidad del despido de fecha de efectos 25 de septiembre de 2.021, condenando al señor Hermenegildo al abono de distintas cantidades en concepto de indemnización, salarios de tramitación, indemnización adicional y salarios, estos últimos con el interés por mora del 10%.

El recurso cuenta con dos motivos, el primero de ellos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), a fin de interesar, de un lado, la modificación de los hechos probados primero, séptimo, noveno, décimo segundo, y décimo cuarto, y, de otro, que se adicione un nuevo hecho probado numerado como décimo séptimo. En el segundo motivo de recurso, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la << infracción por inaplicación >> de los artículos 54, 55 y 56 del ET y la violación del artículo 24 de la Constitución Española en su variante de derecho a la indemnidad, y la infracción de los artículos 7, 5º y 10º, 8, 12º y 22.1 a 3 de la LISOS en referencia a la indemnización por daños morales .

La representación de la señora Andrea impugnó el recurso alegando, en síntesis , en relación a la solicitud de modificación / revisión de los hechos probados , que la formulación del mismo era defectuosa y no había lugar a la misma , y en relación a las infracciones denunciadas por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el escrito de formalización del recurso, que se alegan por la parte recurrente todos los preceptos tenidos en cuenta y aplicados por la Juzgadora pero con formulación no ajustada partiendo de una serie de hechos o presupuestos fácticos que no constan en la sentencia y sin especificar como se ha infringido cada uno de los preceptos solicitando que la sentencia de instancia sea confirmada.

Al escrito de formalización del recurso se acompañó, con invocación del artículo 233.1 de la LRJS, copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Valencia en los autos nº 822/21 de fecha 20 de junio de 2.022 en materia de reclamación de cantidad y auto de aclaración de fecha 28 de junio de 2.022.

Como ya dijimos en la Sala en la Sentencia recaída en el recurso de Suplicación 2438.21 " El art. 233 de la LRJS después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos, que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que << No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos>>.

Ello supone la posibilidad de aportación en trámite de recurso de documentos con la regulación prevista procesalmente, si bien en caso de que tal aportación se lleve a efecto en el propio escrito interponiendo el recurso, se ha interpretado por la doctrina que pese a que el tenor de la regulación en el art 233 LRJS (y anteriormente el art 231 de la LPL en relación con el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hoy artículo 270, en relación con el 460,1, ambos de la LEC) no se requiere la realización de trámite previo alguno. La norma solo prevé la posibilidad de que la parte contraria presente escrito ( STSJ Madrid de 18 noviembre 1993 ) y la jurisprudencia laboral -a propósito siempre de la suplicación- se ha encargado, sin embargo, de relativizar bastante la exigencia de apertura de tal trámite, concluyendo que la apertura del mismo resulta innecesaria, sean los documentos aportados admisibles ( SSTSJ Andalucía-Sevilla de 5 julio 1999 , de Murcia de 27 junio 1994 y de Madrid de 13 febrero 1996 (AS 1996, 321) ) o no ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 10 abril 1992 (AS 1992, 1771) ) cuando consta un pronunciamiento sobre ellos de la parte contraria -usualmente el recurrido, a través de su escrito de impugnación del recurso-, de manera que en este caso el "trámite... de dar audiencia a la parte contraria... ha de entenderse cumplido... y, con la finalidad de garantizar la economía procesal que exige no dilatar sin sentido el procedimiento, el auto motivado a que se refiere el... artículo..., se suple con esta sentencia resolutoria del recurso"( STSJ Castilla-La Mancha de 3 mayo 1994 , FD 1º). Criterio este que ha venido a mantener la doctrina del TSJ Valencia en sentencia de 10-1-12 rs 3038/2011.

Pero en todo caso la aportación de nueva documentación viene constreñida a supuestos específicos que han sido interpretados por la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de junio de 2001 , 11 de noviembre de 2003 [ RJ 2003, 8739] y 22 de abril 2004 [ RJ 2004, 4593] y Auto de 14 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 3538] ) en el sentido de que el art. 231.1 de la L.P.L sienta una regla general en virtud de la cual "... la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de los recurso. "Esto es consecuencia, sin duda, del carácter de extraordinarios con el que ambos vienen legalmente configurados, de tal suerte que, sólo con carácter excepcional, es posible atacar a través de ellos la relación de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia. Con esta misma excepcionalidad permite el citado precepto admitir algún documento, tal y como ha expresado el auto del TS de fecha 07 de mayo de 2014 (4164/2014 ) reseñando que el tenor del art 233 concuerda con el art 271 de la LEC que ,después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....".

Este articulo 233 de la LRJS, reiteración del anterior 231 de la LPL según establece en Auto del TS de 17-7-07, establece una regla general con arreglo a la que la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y de casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de estos recursos. Y establece con carácter de excepcional el admitir algún documento, pero condicionando la admisión a que el mismo se encuentre en alguno de los supuestos comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se refiere a la del año 1881, por lo que hoy día ha de entenderse la cita referida al artículo 270 de la actualmente vigente Ley 1/2000 de 7 de Enero , de contenido similar al de su citado precedente legislativo), y a condición también -esto es, concurrente con la anteriormente dicha- de que el documento de que se trate "contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental". Así pues, sólo dentro de este estrecho marco está legalmente permitido al Tribunal la admisión de documentos en el trámite del recurso que aquí nos ocupa, exigiendo además la norma conceder audiencia a la parte adversa antes de acordar lo pertinente acerca de la admisión o inadmisión del documento o documentos presentados. Si no concurrieran los dos requisitos antes mencionados, la Sala viene legalmente obligada a repeler el documento o documentos de referencia, pues no puede olvidarse que las normas procesales son de orden público, por lo que los Órganos judiciales deben necesariamente cumplirlas y hacerlas cumplir, ya que a través del cauce en ellas marcado mana a dichos Órganos ejercer su potestad jurisdiccional el artículo 117.3 de la Constitución Española.

De ello se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son:

.- las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos,

.- pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso,

.- y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende."

En el presente supuesto, no constando la firmeza de la sentencia no puede ser admitida su aportación en aplicación de la normativa y doctrina expuesta.

SEGUNDO. - Entrando a conocer del primero de los motivos del escrito de formalización del recurso, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la parte recurrente la modificación o adición en relación a los siguientes hechos probados de la sentencia de instancia en la forma que a continuación se expone:

Hecho probado primero cuya su redacción es la siguiente " La trabajadora demandante Andrea con NIE NUM000, cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios como empleada de hogar para la empresa Hermenegildo con Dni NUM001, en régimen de trabajo de interna, mediante contrato de trabajo suscrito en fecha 7 de octubre de 2020, pactando un salario bruto mensual de 1.639,94 euros (doc 1 a 15 de la actora " .

Se propone que se modifique y quede redactado como sigue (destacando en cursiva las variaciones interesadas y <> las supresiones ): " La trabajadora demandante Andrea con NIE NUM000, cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios como empleada de hogar sometido el contrato al citado régimen especial, para la empresa Hermenegildo con Dni NUM001, en régimen de trabajo de interna , mediante contrato de trabajo suscrito en fecha 7 de octubre de 2020, contrato cuya fecha fue modificada para que la empleada pudiera conseguir su permiso de residencia que le fue denegado en fecha 11 de mayo de 2.021 actualizando la fecha del contrato a 18.05.21 pactando un salario bruto mensual de 1.639,94 euros (doc 1 a 15 de la actora). Se pactó un salario neto mensual de 1200 euros por doce pagas, contrato que fue redactado por un abogado con la finalidad de conseguir su permiso de residencia ".

Se solicita la modificación con base en el tenor de la carta de despido de fecha 25 de septiembre de 2.021 y, en cuanto al salario, en el contenido del Acta de infracción obrante en el ramo de prueba de la parte actora, para afirmar que en la misma, como en la sentencia, se calcula el salario de forma errónea y que este fue rectificado conforme obra al folio 163 en el que se hace constar que la base de cotización de la trabajadora es de 1232 euros/ mes.

En relación al hecho probado séptimo en cuyo primer párrafo se relata que "Consta una previa denuncia a la Inspección de Trabajo de fecha 14-07-21 interpuesta por un tercero contra el empleador referida a las circunstancias laborales de la empleada de hogar demandante y la jornada de trabajo sin respetar su derecho al descanso " solicita quede redactado de la siguiente manera: " Según consta en la redacción del escrito de demanda folio 3: Consta una previa denuncia a la Inspección de Trabajo de fecha 14-07-21 interpuesta a través de un responsable del Sindicato Comisiones Obreras ( folio 95) y en interés de la demandante sobre las irregularidades de falta de alta en la Seguridad Social así como el incumplimiento en materia de jornada de trabajo y por contratación de un trabajador extranjero sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo . En el folio 9 consta la certificación de alta en el sindicato de fecha 20 de julio de 2021".

Respecto del hecho probado noveno no denuncia error ni propone redacción alternativa, sino que afirma que << debería adicionarse al hecho probado sexto>>.

El hecho probado décimo segundo es del siguiente tenor: "Los hijos del empleador han interpuesto querella ante los Juzgados de Instrucción de LLiria en fecha 3-01-2022 frente a la trabajadora demandante por la presunta comisión de un delito de maltrato previsto en los artículos 147 y ss del CP, en defensa de sus padres D. Hermenegildo y Dña Felicidad.

En fecha 21-02-2022 se dictó auto de incoación de diligencias previas seguidas con el número 128/22 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de LLiria que acordó la práctica de diligencias, entre ellas, la declaración de investigada de la demandante ( doc nº 8 del demandado )".

Solicita la parte recurrente que se adicione: "Que el demandado está pendiente de ser examinado por el Médico Forense por las secuelas que le ha producido el maltrato al que ha estado sometido por la actora y que consta en el informe psicológico (folios 174 a 178) correspondientes al ramo de prueba del demandado y en el informe del médico de cabecera (folio 173) de fecha 21/09/22 (folio 186) de la prueba del demandado ".

En el hecho probado décimo cuarto se hace constar que " En fechas no determinadas en unas tres o cuatro ocasiones, un vecino del demandado acudió a ayudar a D. Hermenegildo al solicitar auxilio, encontrando a su esposa en el suelo, procediendo a levantarla ".

Solicita que se añada: "Que el vecino es el testigo Eladio que en diversas ocasiones ha tenido que ayudar a D. Hermenegildo al solicitar auxilio, encontrando a su esposa en el suelo, procediendo a levantarla, saltando la valla mientras la actora estaba en su habitación o no estaba en casa. Ha sido testigo de gritos y amenazas por parte de la actora al demandado con frases como << ahora si te vas a enterar>> o << es tu palabra contra la mía >>, que estas amenazas recuerda que fueron en verano ".

Por último, solicita se añada un nuevo hecho probado, numerado como décimo séptimo en el que se haga constar: "El hijo de demandando Fabio en su declaración testifical declaró que tuvo conocimiento de la situación de amenazas, aislamiento que sufría su padre, el demandado, y la situación de desatención de su madre en uno de sus viajes a Valencia, viajes que suele hacer cada 15 días permaneciendo todo el fin de semana para ver a sus padres. En uno de esos viajes, en verano, su padre entre llantos le indicó a él y a su hermana que recibía amenazas de desatención a la madre enferma si no conseguía sus << papeles >> y que vivía en la parte superior de la vivienda por temor a la actora. Tuvo conocimiento por una llamada telefónica de su hermana de que la actora insinuó posteriormente a la denegación de su permiso de residencia que su padre, de 85 años, la perseguía y acosaba, con un tinte sexual, por lo que decidieron poner cámaras de seguridad en la vivienda para la tranquilidad del demandado. Que su madre cada vez estaba en peor estado, casi vegetal, y que tuvo que ser ingresada posteriormente al despido y que estuvo a punto de fallecer. Que ahora está despierta y le reconoce. Que desconocía que la actora había estado grabando a su madre ".

TERCERO. - Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y en todo caso, como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Partiendo de las anteriores premisas entraremos a conocer de las modificaciones instadas:

* En relación al hecho probado primero no ha lugar a lo solicitado. En primer lugar, por cuanto que es un hecho conforme que la actora estaba sometida al régimen especial de empleadas del hogar y, en segundo lugar, por cuanto que ya consta en el relato de hechos que en fecha 18 de mayo de 2.021 las partes pactaron un nuevo contrato. En cuanto al resto, la discusión acerca de la cuantía del salario debe realizase en sede de censura jurídica y el resto de las indicaciones que se quieren hacer constar son valoraciones de parte impropias de este motivo de recurso.

* En relación al hecho probado séptimo no se denuncia ningún error, sino que simplemente se pretende sustituir una redacción por otra, lo que no tiene cabida en el recurso de Suplicación habida cuenta de que la valoración de la prueba corresponde en toda su amplitud a la Magistrada << a quo >>.

* La solicitud de que el contenido del hecho probado noveno se incorpore al hecho probado sexto sin explicación alguna del motivo de la misma, sin denuncia de error y si apoyo alguno no puede ser admitido.

* En cuanto al hecho probado décimo segundo debe desestimarse igualmente la introducción de un nuevo párrafo con el contenido que se ha hecho constar, por cuanto que las alegaciones que en mismo se contienen respecto de las << secuelas que le ha producido ( al empleador ) el maltrato al que ha estado sometido por la actora >> constituye un juicio valorativo de parte sobre el que, además, se ha pronunciado la Juzgadora en la fundamentación jurídica afirmando que no se ha acreditado la relación entre el cuadro de ansiedad y depresión que padece el señor Hermenegildo y la conducta de la trabajadora.

* La modificación del hecho probado décimo cuarto debe desestimarse por las mismas razones que se han hecho constar en relación con el hecho probado séptimo, añadiendo que la parte recurrente no señala el documento en que fundamenta su pretensión ni denuncia error alguno.

* Por último, y en cuanto a la adición de un hecho probado décimo séptimo del tenor que se ha hecho constar, la pretensión debe ser desestimada de plano por cuanto que no se cumple ninguno de los parámetros a los que hacíamos anteriormente referencia para que pueda accederse a lo solicitado.

CUARTO. - En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso , con amparo en letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 54, 55 y 56 del ET, y la violación del artículo 24 de la CE, en vertiente del derecho a la indemnidad, así como los artículos 7, 5ºy 1º ; 8 , 12º y 22 .1 a 3 de la LISOS .

Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que la sentencia "olvida" los hechos por los que es despedida la actora, cuya gravedad ha quedado acreditada por la prueba practicada, y que estos hechos fueron objeto de una querella que ha sido admitida a trámite. Señala que si bien es cierto que la actora presentó demanda de conciliación ante el SMAC en reclamación de horas de presencia y una denuncia ante la Inspección de trabajo, no es cierto que su despido se deba a una represalia del empleador sino a la actitud de la misma que dio cumplimiento a sus amenazas.

Niega, asimismo, que la carta sea genérica o inconcreta y reitera que los hechos imputados quedaron acreditados por la prueba documental y testifical.

En cuanto a la indemnización por despido sostiene que la base de cotización es de 1232 euros y el salario día de 41,07 euros y en cuanto a la indemnización por daño moral, afirma que no se ha acreditado y que no procede fijar cantidad alguna. Solicita, en definitiva, que se declare la procedencia del despido.

QUINTO.- Conforme ha venido siendo declarado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 [RTC 19983], y las allí citadas).

No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. A la demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado un derecho fundamental, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido , un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 y 73/1998 ), a lo que se refiere precisamente el artículo 179.3 LRJS , que precisa que en la demanda se deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración del derecho o libertad infringidos, por lo que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. En fin, el/la demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 3º).

Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por la demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3º). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 , fundamento jurídico 2), pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo ( STC 114/1989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 , fundamento jurídico 2º).

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que vinculan a esta Sala, cabe afirmar, en aplicación de la doctrina expuesta, que concurren dichos indicios, al existir una evidente conexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de sus derechos, y su despido. Frente a este panorama indiciario no se ha acreditado por el empleador, a quien competía, la realización por la trabajadora de las conductas que se imputan en la comunicación extintiva. Debe añadirse a lo expuesto que la carta de despido, y así la califica la Magistrada << a quo>> es " genérica e inconcreta, en cuanto se hace constar una prestación de servicios " de manera deficiente e incumpliendo las condiciones establecidas en su contrato de trabajo, tratando con desprecio y falta de respeto a esta parte, e ignorando cualquier instrucción o recomendación, con cantos de burla durante su jornada laboral y con uso indiscriminado de su teléfono móvil , adoptando una conducta absolutamente impropia e inaceptable ", sin concreción de fechas o circunstancias en que estas conductas se llevaran a cabo . Con base a las anteriores consideraciones, concluye la Magistrada << a quo >>, con razonamientos que son compartidos por esta Sala, " la actuación empresarial supone la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24 CE en tanto se vincula a las reclamaciones efectuadas por la trabajadora".

Por lo expuesto el despido se ha de calificar como nulo por vulneración de derechos fundamentales y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, debe desestimarse el recurso.

En cuanto al salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización, se postulaba por la parte actora en demanda un salario regulador mensual de 1.636,94 euros declarando expresamente la Juzgadora que es este el que le corresponde y que sobre su importe << no se ha suscitado controversia alguna en juicio >> por lo que su discusión en fase de recurso no es posible al tratarse de una cuestión nueva.

Por último y en relación a la solicitud de que se deje sin efecto la condena al abono de la cantidad de 2188 euros en concepto de daños morales indicar que, como viene siendo reiteradamente declarado, la vulneración de un derecho fundamental conlleva necesariamente la existencia de, al menos, unos daños morales para la trabajadora que ha sufrido dicha vulneración, daños morales que no exigen la cumplida acreditación de unos determinados y concretos daños y perjuicios, sino que se producen automáticamente y que serán fijados en su cuantía prudencialmente por el juez o tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados en demanda.

Por tanto, habiendo declarado esta sentencia la vulneración de derechos fundamentales, debe fijarse necesariamente una indemnización por los daños morales que dicha vulneración ha ocasionado a la parte actora, que la Juzgadora ha establecido de forma prudencial aplicando los parámetros de la LISOS, criterio que resulta ajustado a derecho (v. STS de 15/2/2012 y 13/7/2015 , entre otras), por lo que la sentencia deberá ser confirmada también en este punto estimándose proporcionado al perjuicio moral causado la cantidad fijada por la Magistrada << a quo>>..

Por cuanto se deja expuesto se desestima el recurso, al no concurrir las infracciones denunciadas y se confirma la sentencia de instancia.

SEXTO.- Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios de letrado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art 235.1.2 de la LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que se resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.