Sentencia Social 2749/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3608/2022 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de D. Urbano frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Valencia que desestima su demanda en la que solicitaba se declarase su derecho al complemento de la pensión de jubilación establecido en el art. 60 de la LGSS, en la cuantía legalmente establecida, con efectos económicos desde el 16-7-2018, fecha de efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación.

La magistrada desestima la demanda por haber accedido el demandante a la jubilación de forma anticipada y voluntaria, razonando que dicha modalidad de jubilación está excluida del 60 de la LGSS para el percibo del complemento.

SEGUNDO.- 1.- El recurso se articula a través de un solo motivo amparado en el apartado

c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en lo sucesivo) para denunciar la infracción por la sentencia recurrida del 60 LGSS, en relación con la vulneración del principio de igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo previsto en el art. 14 Constitución Española, y jurisprudencia aplicable.

El recurrente, después de reproducir el artículo 60 de la LGSS en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/21 y reconocer que el demandante es hombre y se jubiló de forma anticipada y voluntaria, afirma que la resolución del INSS de fecha 22/07/2021, que desestima su reclamación previa frente a la resolución de 9-2-21, única y exclusivamente deniega el derecho recogido en el art. 60 LGSS por el mero hecho de no ser mujer, vetando

el acceso a este derecho a los hombres. Por lo tanto, la Sentencia no puede desestimar la demanda y declarar la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida en base a motivos o hechos distintos a los recogidos en la resolución administrativa.

Añade que, de la Sentencia recurrida, ni de sus antecedentes ni fundamentos de derecho, se puede saber con exactitud cuál es el motivo por el que se desestima la demanda, si es porque el actor no es mujer, si es porque se jubiló anticipada y voluntariamente, o por ambos, de su lectura no se desprende cual es el o los motivos de la desestimación.

Ad cautelam alega que, si el motivo de denegación es que el derecho reclamado está vetado a las mujeres, muestra su total disconformidad. Y si se interpreta que la denegación del derecho es o también es porque el actor recurrente se jubiló de forma anticipada y voluntaria, igualmente muestra su disconformidad, reiterando que este motivo de denegación no se alegó en vía administrativa de modo que no puede EX NOVO plantearse como causa de denegación en vía judicial por tratarse de una alteración sustancial de la resolución administrativa recurrida que generaría indefensión a dicha parte con la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 Constitución Española.

Finalmente dice que ambos motivos son contrarios a derecho, y así lo reconoce la doctrina jurisprudencial y a modo de ejemplo cita y reproduce la sentencia del TSJ del País Vasco de 26-1-2021 (rec 1662/20).

2.- En primer lugar, debemos indicar que el recurrente no ha solicitado formalmente, esto es, por la vía del apartado a) del art.193 de la LRJS, la nulidad de la sentencia por incongruencia, por entrar a resolver una cuestión no planteada en vía administrativa.

No obstante, de haberse planteado la cuestión debidamente, sería igualmente rechazada.

La resolución del INSS que denegó al actor el complemento de maternidad solicitado consta de un único hecho en el que se le dice al actor que es pensionista de jubilación desde 25/01/ 18 y de un único fundamento de derecho que dice: "1.- El artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), en la redacción vigente en la fecha del hecho causante de su pensión, solo contemplaba un complemento por maternidad respecto de las mujeres que, habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causaran derecho a una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social".

En la resolución desestimatoria de la reclamación previa se afirma que no se concedió el complemento por maternidad en atención a lo establecido en el art. 60 de la LGSS, y que dicho artículo "solo contemplaba un complemento por maternidad a las mujeres que, habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causaran derecho a una pensión contributiva de jubilación, (salvo la jubilación anticipada por voluntad de la interesada-artículo 208 y la jubilación parcial- artículo 215" incapacidad permanente o de viudedad , a las pensiones cuyo hecho causante se produzca a partir del 1 de enero de 2016"" ; y, en sus fundamentos de derecho, se ratificaba en la resolución recurrida, citando como normativa aplicable el art 53 de la LGSS (referente a la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones) y, de nuevo, el art. 60 de la LGSS.

Se menciona, pues, en vía administrativa, la jubilación anticipada voluntaria como causa de exclusión del complemento solicitado, aunque ciertamente de forma genérica y para "las mujeres", sin especificar que esa era la situación del demandante y el motivo preciso de su denegación.

No obstante, entendiendo que la Entidad Gestora no alegó expresamente en vía administrativa como causa de denegación del complemento de maternidad de su pensión de jubilación el hecho de tratarse de una jubilación anticipada voluntaria, la concurrencia o no de esta circunstancia, que fue alegada en juicio por la Entidad Gestora, debía ser examinada por la juzgadora de instancia en la sentencia, incluso aunque no se hubiese invocado en juicio por el INSS, al tratarse de un requisito constitutivo de la prestación solicitada, pues como dijera el TS en su sentencia de fecha 28-6-94 (rec 2946/1993) "En el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o, aunque éste no comparezca en juicio para

oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que "ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia". Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa."

Y continúa diciendo la meritada sentencia que "Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989, que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomada en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos."

En igual sentido la STS de 5-12-96 (rec ud1633/96).

Y aplicando dicha doctrina, las sentencias de esta Sala, entre otras, de 14-2-17(rec

893/16) y la más reciente de 21-2-2023 (rec 1693/2022) en la que resolvemos un supuesto idéntico al presente y confirmamos la sentencia de instancia que desestimó la demanda del trabajador en solicitud del complemento de maternidad, por el motivo alegado por el INSS por vez primera en el juicio, de tratarse de una jubilación voluntaria anticipada.

Como decimos en esta sentencia "La proyección de la doctrina jurisprudencial reseñada conduce a desestimar las infracciones procesales denunciadas por la parte recurrente ya que al estar excluida del ámbito del complemento de maternidad la situación de jubilación anticipada como se desprende del art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción vigente en la fecha de los hechos, modificada posteriormente por el Real Decreto Ley 3/2021, de 3 de febrero), dicho hecho obstativo al devengo de la prestación es incluso apreciable de oficio y, por consiguiente debe examinarse por el Magistrado "a quo" aunque no fuera controvertido en la vía administrativa".

3.- Sentado lo anterior, la sentencia recurrida desestima la demanda, razonando en el FD 4º, que en el art. 60 de la LGSS , en la redacción vigente en el momento en que el actor solicitó el complemento (19-1-21), la jubilación voluntaria anticipada es uno de los supuestos expresamente excluidos de este complemento, por lo que no procedería su reconocimiento. Y, en el FD5, tras reproducir el art. 60LGSS, en la redacción dada por el RD Ley 3/21, vigente desde el 4-2-21, razona que desaparece la exclusión de las jubilaciones anticipadas voluntarias, pero se introducen otros requisitos específicos para que los hombres puedan tener derecho al complemento, que no se han acreditado en el presente procedimiento.

Pues bien, el recurso debe ser desestimado siguiendo la doctrina que venimos manteniendo en la Sala, por ejemplo en las sentencias dictadas en los recursos de suplicación, 2989/21, 3866/21, 3720/21 o 687/2022, que aplicando el art. 60.4 de la LGSS (en la redacción dada por la DF 2ª de la ley 48/2015, de 29 de otubre, de presupuestos generales del estado para 2016, que introdujo el art. 50 bis que finalmente fue el art. 60 en relación con el art. 208, "El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 161 bis.2.B) y 166. No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda."), niega la concesión del complemento de maternidad por aportación demográfica en los supuestos de jubilación anticipada voluntaria; y que ha venido a ser convalidada por el Tribunal Supremo en sentencia de 31-5-2023 (rec 2766/2022), razonando lo siguiente:

"La redacción del precepto legal no puede ser más clara y terminante a la hora de excluir expresamente la pensión de jubilación voluntaria de las prestaciones de seguridad social que pueden generar el derecho a la percepción de ese complemento.

Las dudas sobre la posible adecuación a la legalidad constitucional de esa exclusión quedaron despejadas con el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 20 de noviembre (rec. 3307/2018), que califica de notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el órgano judicial proponente sobre la adecuación constitucional de esa específica previsión, y no encuentra tacha de inconstitucionalidad en el precepto.

A tal efecto considera que no resulta arbitrario ni irracional excluir a las madres que han optado por recortar su "carrera de seguro" al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, por cuanto "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria".

Seguidamente destaca que la diferencia introducida por el legislador entre los supuestos de jubilación anticipada voluntaria e involuntaria tiene por ese motivo una justificación objetiva y razonable que convalida la perfecta constitucionalidad de la norma.

Añade que "la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla".

Ratifica asimismo la proporcionalidad de esa diferencia entre una y otra clase de jubilación, en tanto que se trata de un "complemento" de la pensión, "de tal suerte que las madres que, como la recurrente en el proceso a quo, accedan a la jubilación por la vía del art. 208 TRLGSS, renunciando con ello a completar su "carrera de seguro", quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres.", en lo que debe tenerse, además, especialmente en cuenta "el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, "a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas", lo que conduce finalmente a concluir que " la diferencia

de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca "resultados especialmente gravosos o desmedidos".

3.- Con posterioridad de ese aval del Tribunal Constitucional a la previsión normativa que es objeto del litigio, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18), declara que la norma es contraria a la Directiva 79/7/CEE por reconocer el complemento de maternidad únicamente para las mujeres y negarlo a los hombres que se encuentran en idéntica situación.

Como señala la STS Pleno 167/2023, de 27 de febrero (rcud. 3225/2021), la extensión a los hombres del derecho al complemento que de esa sentencia se deriva genera el efecto de que su alcance y extensión haya de ser "exactamente el mismo para las mujeres y para los hombres, con lo que el elemento de género deviene totalmente neutro e irrelevante en la interpretación de una cuestión tan particular como la que es objeto de este litigio que afecta por igual a ambos progenitores. La regla para el cómputo de los hijos a tener en cuenta es exactamente la misma cuando el beneficiario del complemento es un hombre o es una mujer, con lo que la conclusión final que se alcance no puede ser diferente en razón a la circunstancia de que el peticionario pudiere pertenecer a uno u otro género. Dicho de otra forma, la aplicación de la perspectiva de género favorecería en este caso a los hombres en la misma medida que a las mujeres, y perdería con ello la finalidad que justifica la utilización de tan fundamental herramienta hermenéutica".

Y lo mismo sucede en relación con la jubilación anticipada voluntaria, respecto a lo que no hay elementos de juicio que permitan considerar una diferente incidencia de esta clase de jubilación en hombres y mujeres.

Materia en la que la perspectiva de género no aparece como un factor relevante que pudiere llevar a ignorar una previsión legal tan clara, expresa y terminante como la que estamos analizando, una vez avalada su perfecta constitucionalidad.

Conforme recordamos en nuestra precitada sentencia recordamos "Juzgar con perspectiva de género supone la interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ( STS 997/2022, de 21 de diciembre, rcud. 3763/2019), en tanto que se trata de un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas ( STS 747/2022, de 20 de septiembre, rcud. 3353/2019).

Esta es la finalidad y utilidad de la perspectiva de género como herramienta jurídica para la interpretación de las leyes. Su aplicación se residencia en la búsqueda de criterios hermenéuticos que favorezcan la aplicación de las normas legales de la manera que mejor se ajuste a ese principio informador del ordenamiento jurídico que busca garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

No tiene sentido la invocación de la perspectiva de género cuando la norma a interpretar afecta exactamente por igual y sin distinción alguna a mujeres y hombres, de forma que carezca de cualquier incidencia en la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades, Bien al contrario, la indebida apelación a esa herramienta supone sin duda una cierta devaluación de tan relevante mecanismo legal para la interpretación de las leyes".

En consecuencia, si la aplicación del complemento de maternidad por aportación demográfica del anterior art. 60 LGSS ha de ser exactamente la misma para hombres y para mujeres, no puede acudirse a la invocación de la perspectiva de género como criterio interpretativo que lleve a eludir tan expresa previsión legal, para reconocer el derecho al complemento en las pensiones de jubilación anticipada voluntaria por el solo hecho de que la solicitante de la prestación sea una mujer, cuando el tratamiento jurídico de esa materia no exige incidir en la búsqueda de una mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

4.- Tampoco puede cuestionarse la legalidad de la norma desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres que garantiza la Directiva 79/7, cuando la STJUE de 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20), ha tenida ocasión de resolver una cuestión prejudicial suscitada al respecto, y declara esa Directiva "no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada", en lo que asimismo supone avalar desde esa perspectiva la decisión del legislador interno de excluir del complemento las pensiones de jubilación anticipada voluntaria.

En tal sentido recuerda que "el concepto de "discriminación por razón de sexo" que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra". (ap.21); lo que le lleva a concluir que "la Directiva 79/7 no puede

aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce "por razón de sexo". Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino" (ap.24).

5.- Finalmente, no hay argumentos para aplicar retroactivamente la nueva redacción del art. 60 LGSS , tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, que regula el complemento para la reducción de la brecha de género sin excluir la jubilación anticipada voluntaria, por cuanto esa norma no contiene ninguna previsión específica de la que pudiere derivarse la posibilidad de aplicarla a prestaciones causadas con anterioridad a su vigencia.

A lo que debemos añadir que la finalidad de esta nueva norma es la de sustituir íntegramente la anterior figura del complemento de maternidad de contribución demográfica por la nueva institución jurídica del complemento para la reducción de la brecha de género, con un contenido, requisitos y ámbito de aplicación totalmente diferentes a los del derogado complemento de maternidad, lo que impide la retroactiva aplicación de este nuevo régimen jurídico con efectos desde el hecho causante de una prestación reconocida con anterioridad a su entrada en vigor cuando la norma no contempla de forma expresa esta posibilidad".

Finalmente indicar que , con independencia de que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen "jurisprudencia" ( art. 1-.6 del Código Civil), la sentencia reproducida por el recurrente del TSJ del país Vasco, que ciertamente reconoce el demandante el complemento de maternidad del artículo 60 LGSS, se refiere -como precisa la propia sentencia- a un supuesto de una pensión de jubilación anticipada por razón de la actividad, lo que viene regulado en el artículo 206 LGSS y no de jubilación anticipada voluntaria del artículo 208 LGSS , ni tampoco de la jubilación parcial del artículo 215 LGSS.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235. I de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto,