Sentencia Social 3501/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2142/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por la graduado social que asume la representación técnica de D. Jacobo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche que desestimó la demanda que presentó contra la sociedad ESPINOSA VIVEROS E HIJOS, S.L., declaró la procedencia de su despido disciplinario y absolvió a la citada sociedad mercantil de la acción de reclamación de cantidad que también se ejercitó en el mismo procedimiento.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso está redactado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) y se encuentra dividido en tres apartados en los que se solicita que se declare la nulidad de las actuaciones, argumentando que la sentencia recurrida infringe normas y garantías del procedimiento que le han causado indefensión.

2. Se invoca por el recurrente la infracción de los artículos 94.2, 97.2 y 107 LRJS, 218, 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), 14 y 24 de la Constitución y 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en el apartado primero; la del artículo 217 LEC, en el apartado segundo; y la del artículo 218 LEC, en el tercero. Se alega por el recurrente en este primer motivo, que pese a que la empresa no aportó los documentos que el demandante solicitó en la demanda referidos a los registros de jornadas extraordinarias, la magistrada no utilizó el mecanismo procesal de invertir la carga probatoria y no hizo uso de su potestad de reconocer los hechos alegados relativos a tales pruebas. Dice el recurrente que la magistrada infringió la regla de la inversión de la carga de la prueba para acreditar la realización de horas extraordinarias, y que la sentencia incurre en falta de motivación pues no ha valorado la infracción empresarial relativa a la llevanza de registros diarios de jornada.

3. Este primer motivo no puede prosperar. Dispone el artículo 94.2 LRJS lo siguiente: "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada". Como ha señalado la jurisprudencia -por todas STS 27/04/2015 (rco.296/2014)- en relación con la interpretación del artículo 91.2 LRJS que establece una previsión similar a la del artículo 94.2 LRJS, si bien que referida al interrogatorio de parte:

No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento ("Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ..."), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ("... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ("... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ") que podrá utilizar en todo o en parte ("... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para "probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones..." (arg. ex art. 217.2 LEC), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS: "...La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ").

Es decir, el legislador ordinario ya ha contemplado la posibilidad de que llamado a confesar el demandado no compareciere, o de que los documentos requeridos a una de las partes y que obren en su poder no sean aportados al proceso, y ha establecido la consecuencia de esas omisiones. Ello supone que el órgano judicial de instancia tiene la facultad de dar por probadas las alegaciones hechas en relación con la prueba acordada, pero no que tenga la obligación de hacerlo como si de una prueba tasada se tratara. Por tanto, el solo hecho de no tener por confesa a la empresa que no compareció al acto del juicio o que no aportó los documentos requeridos, no coloca a la parte contraria en indefensión. Se generaría tal situación de indefensión cuando la valoración del material probatorio practicado en el acto del juicio resultara arbitraria, infundada o carente de cualquier razonamiento. Cuestión que no es la que acontece en el presente caso pues la sentencia razona suficientemente las causas por las que considera que no quedaron acreditadas las horas extraordinarias que se reclaman en la demanda.

Si el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (ex art. 24 CE) "exige que las resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho" ( SSTC 99/2000, de 10 de abril, FJ 6 y 144/2003, de 14 de julio, FJ 2), debemos concluir que la sentencia recurrida cumple con el canon de motivación suficiente para satisfacer ese derecho fundamental. Cuando se dice que el demandante no ha acreditado la realización habitual de una jornada superior a la pactada no se le está exigiendo una prueba negativa o "diabólica", sino que cumpla con la obligación que le impone el artículo 217.2 LEC de probar los hechos constitutivos de su pretensión, que en este caso es que ha venido trabajando por encima de la jornada ordinaria establecida en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo. En definitiva, se podrá estar o no de acuerdo con la conclusión expresada en la sentencia recurrida, pero lo que no se puede negar es que cumple con el canon de motivación exigible a cualquier resolución judicial, por lo que procede desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS que se modifique el relato de hechos probados de la sentencia, de modo que el recurrente ofrece una redacción alternativa para los hechos segundo, tercero, cuarto, sexto séptimo, octavo, noveno décimo y decimo primero, que damos por reproducida en aras de la brevedad.

2. Al respecto debemos recordar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores:

"el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)". De modo que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

Por consiguiente, deben rechazarse "las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba" porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso de suplicación) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica" ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010-; 07/10/2011 -rcud 190/2010-; 25/01/2012 -rco 30/2011-; 06/03/12 -rco 11/2011) 3/04/2012 - rco 52/2011- 18/03/2014 -rco 125/2013 Pleno, 26/03/2014 -rco 158/2013- Pleno, 16/04/2014 -rco 57/2013 Pleno)".

Pues bien, ninguna de las modificaciones propuestas, que damos por reproducidas, pueden prosperar, pues en todas ellas se pretende que este tribunal vuelva a revisar la práctica totalidad de la prueba documental aportada y, además, relacione esa prueba con las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto del juicio. Ni el interrogatorio de parte ni la prueba testifical se pueden invocar para revisar los hechos probados de la sentencia (así, SSTS 13/05/2008 -rco 107/2007-; y 18/06/2013 -rco 108/2012-), ni cabe hacer una referencia genérica a la prueba documental, pues lo procedente es que para cada párrafo se señale el documento que de modo inequívoco lo respalde sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni mezclar cuestiones fácticas con otras de naturaleza jurídica. Lo que en definitiva pretende el recurrente es hacer "tabla rasa" o enmienda a la totalidad de la valoración realizada por la magistrada de instancia a fin de que la Sala valore de nuevo todo el material probatorio de acuerdo con los criterios de la parte recurrente, lo que, como hemos visto, no es posible en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación. Por tanto, procede rechazar íntegramente el segundo motivo del recurso habida cuenta que adolece de los defectos que se han expuesto.

CUARTO.- 1. En el último motivo del recurso redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción de diversas normas sustantivas, aunque en algunos casos se limita el recurrente a citar el precepto que considera vulnerado, pero sin razonar la pertinencia y fundamentación del motivo, como exige el artículo 196.2 LRJS, lo que hace inviable su examen por la Sala. En todo caso, y a efectos de colmar el derecho a la tutela judicial efectiva, pasamos a analizar los distintos apartados en que está dividido el motivo, si bien debemos advertir que para la resolución del recurso este tribunal no puede tener en cuenta otros hechos que no sean lo que se declaran probados en la sentencia, toda vez que no ha prosperado su revisión.

2. Se alega, en primer lugar, la infracción de los artículos 34.9 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la obligación empresarial de llevar un registro diario de jornada que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo. Y en el apartado b) se invocan normas procesales, como son los artículos 105 LRJS, 217 y 385 LEC que son impropias de este motivo del recurso que solo puede tener por objeto el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y no de normas de naturaleza procesal.

Se desestima esta primera denuncia porque lo que se enjuicia en este procedimiento no es el eventual incumplimiento empresarial de la obligación llevar el registro de la jornada realizada por el demandante lo que, en su caso, podría dar lugar a una infracción administrativa de las contempladas en el texto refundido de la ley de infracciones y sanciones del orden social (LISOS), sino si han quedado acreditadas las horas extraordinarias reclamadas en la demanda, lo que es negado por la sentencia recurrida con un argumento que la Sala comparte, pues en materia de horas extraordinarias el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 21 de enero de 1.991) ha venido exigiendo que si el trabajador reclama su retribución por haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número y probar, a su vez, su realización "día a día y hora a hora", por tratarse de hechos constitutivos del derecho que reclama ( artículo 217.2 de la LEC). Es cierto que este criterio tradicional encuentra una excepción en aquellos supuestos en los que el trabajador acredita la realización habitual de una jornada laboral superior a la legal o convencional, debiendo la empresa en tal caso aportar los medios probatorios que desvirtúen la realización de una jornada superior a la ordinaria o que en la jornada que desarrolla el trabajador existen períodos de tiempo que no son de trabajo efectivo. Pero en este caso la parte demandante no logró acreditar la realización de una jornada superior a la pactada, por lo que procede desestimar las objeciones que se realizan a la sentencia en los apartados A. B y F (la segunda F) del escrito de recurso.

3. Se alega la infracción del artículo 60 ET sobre la prescripción de las faltas, pero es una denuncia que no se acompaña de ningún razonamiento, por lo que debe decaer de plano. En todo caso, también compartimos la decisión de la sentencia sobre esta cuestión, pues si el seguimiento llevado a cabo por el detective privado al demandante finalizó el 4 de julio de 2020, es obvio que cuando el 1 de septiembre de 2020 se le notificó la carta de despido, no había transcurrido el plazo de prescripción de sesenta días que se establece en el artículo 60.2 ET para las infracciones muy graves.

4. La denuncia de los artículos 218 LEC, 120.3 y 24 de la Constitución relativos a la falta de motivación y congruencia de la sentencia se debe rechazar de plano, porque no son propias de este motivo sino del contemplado en el apartado a) del artículo 193 LRJS que tiene por objeto examinar las infracciones de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión lo que, en su caso, daría lugar a declarar la nulidad de las actuaciones. Y porque, como hemos razonado en el fundamento de derecho segundo, la sentencia cumple con el canon de motivación exigido por el artículo 24 CE y es congruente con las pretensiones de las partes en cuanto ofrece una respuesta razonada y motivada a todas y cada una de las cuestiones que han sido objeto de controversia.

5. Se denuncian a continuación una serie de preceptos, como son los artículos 42 y 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril de Seguridad Privada (LSP) en concordancia con el artículo 14 CE, el artículo 47 del Reglamento de Protección de Datos.

Aunque tampoco se razona adecuadamente en qué medida la sentencia ha vulnerado tales previsiones, debemos señalar que no consta que la agencia de detectives contratada por la sociedad demandada para averiguar si el Sr. Jacobo estaba prestando servicios en una empresa de la competencia durante el tiempo en que tenía suspendido su contrato de trabajo en virtud de un ERTE no contara con la preceptiva autorización administrativa. Se trataría, en todo caso, de una infracción administrativa que no invalidaría la prueba practicada en el acto del juicio, cuyo valor como testimonio ha sido subrayado por el Tribunal Supremo de modo reiterado ( SSTS de 16 de junio de 2011 -rcud. 3983/2010-; de 26 de noviembre de 2012 - rcud. 786/2012-; de 20 de julio de 2016 - rec. 22/2016), de 15 de enero de 2020 - rec. 166/2018- y 6 de abril de 2022 -rcud.1370/202-). En efecto, la prueba de detective es prueba testifical, independientemente de que se documente por escrito, si bien puede ir acompañada por otras pruebas de grabación de imágenes y sonidos obtenidas por su intervención. Si el detective da testimonio sobre unos determinados hechos que pueda haber presenciado personalmente, resultan de todo punto irrelevantes las vicisitudes contractuales entre el detective y quien le hiciera el encargo de seguimiento, no siendo exigible, ni siquiera para la validez de dicha prueba testifical, que exista un contrato previo de servicios con el citado detective. Ello afectará en su caso al cumplimiento por parte del detective y de quien le contrate de la normativa de seguridad privada, arriesgando las correspondientes responsabilidades, pero no es un argumento jurídico que prive de validez a su prueba testifical en juicio.

En relación con esa validez, señala la jurisprudencia que el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de dicha persona, pues: "El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de toda intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador como así lo imponen, ya de forma específica, los arts. 4, 2 e ), 18 y 20, 3 ET , aprobado por Ley 8/80 de 10 marzo (RCL 1980, 607) , que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el art. 35 CE (RCL 1978, 2836) . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De ahí que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa".

En este caso no se ha producido una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar del trabajador, dado que las comprobaciones del detective se realizaron en la calle y en lugares públicos sin acceder a ningún espacio privado. Tampoco se ha vulnerado su derecho a la protección de datos personales, pues el artículo 6.1, letra f) del Reglamento UE 2016/679 señala que el tratamiento es lícito cuando es "necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño". Por tanto, en caso de que exista un interés legítimo el tratamiento es lícito sin necesidad de consentimiento del interesado. El consentimiento del interesado es otro de los supuestos posibles de licitud (artículo 6.1, letra a), pero no el único. La valoración de la licitud del tratamiento en virtud del artículo 6.1.f) del Reglamento exige comprobar, en primer lugar, si el mismo responde a un interés legítimo del responsable del tratamiento y, en segundo lugar, si afecta a derechos y libertades fundamentales del interesado. Si, existiendo interés legítimo del responsable aparecen derechos y libertades fundamentales del interesado afectados, entonces habrán de ponderarse todos ellos con arreglo al principio de proporcionalidad. En este supuesto no cabe duda de que existe un interés legítimo del responsable del tratamiento en el control del cumplimiento de sus obligaciones contractuales por la sociedad demandada y, por otro lado, no resulta de los hechos que los datos personales objeto del tratamiento afecten a derechos y libertades fundamentales del trabajador sancionado. Por tanto, la actuación empresarial no ha sido ilícita ni ha conculcado ningún derecho fundamental del Sr. Jacobo.

6. Se cuestiona, por último, la adecuación a derecho de la sanción impuesta, pero se hace, igualmente, con una cita genérica de sentencias sin razonar en qué medida la resolución recurrida habría vulnerado esa jurisprudencia. En todo caso, también conviene recordar que según una reiteradísima doctrina jurisprudencial la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 ET, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS, 18/12/2007 (R. 4301/2006) , 15/01/2009 (R. 2302/2007) , 15/02/2010 (R. 2278/2009) , 19/07/2010 (R. 2643/2009) , 19/01/2011 (R. 1207/2010) , 24/01/2011 (R. 2018/2010) , 24/05/2011 (R. 1978/2010) , y 17/09/2013 (R. 4021/2010).

En este supuesto el Sr. Jacobo fue sancionado con el despido por concurrir con la actividad de la empresa, y se declara probado en la sentencia que durante el periodo en que su contrato de trabajo estuvo suspendido a consecuencia de un ERTE tramitación por la sociedad demandada, prestó servicios para una empresa que se dedica a la misma actividad de la que es administradora su cónyuge. Siendo estos los hechos más relevantes, no cabe duda alguna que la conducta del Sr. Jacobo constituye una transgresión de la buena fe contractual de suficiente gravedad para ser merecedora del despido (ex art. 54.2 d ET), pues supone un incumplimiento de la obligación que el artículo 21.1 ET impone a todo trabajador de no trabajar para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal.

7. A la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.