Sentencia Social 113/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3204/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Recurren los demandantes la Sentencia de instancia que desestima la acción de despido instada por los trabajadores y estima la de reclamación de cantidad respecto de la empresa REHABILITACIÓN TÉCNICA DE EDIFICIOS SL haciéndolo a través de varios

motivos de recurso que han sido impugnados por las empresas demandadas INGENIERÍA TECNOLÓGICA DE PATOLOGÍAS SL Y BANCO DE DATOS INMUEBLES SL y que se

formulan al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 LRJS solicitando la revocación de la Sentencia de instancia y que se declare la improcedencia del despido con los demás pronunciamientos favorables inherentes a la misma, condenando solidariamente a todas las empresas codemandadas por constituir un grupo de empresas, estimando la demanda y con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo de recurso lo formula la parte actora al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, citando al efecto el artículo 24 CE y alegando que la sentencia objeto de impugnación es incongruente al resolver de una manera ilógica sobre la valoración de la prueba testifical en manifiesto error, y asimismo no motivar con carácter lógico el fallo de la resolución, por lo que entiende que se ha producido una vulneración del derecho a una motivación de la sentencia razonable y a una sentencia congruente y a no efectuar razonamientos arbitrarios. Indica que el magistrado declara invalidada la declaración testifical de D. Bruno, ya que según el propio juzgador señala en manifiesto error, "tenía pleito pendiente contra su empresa", cuando en ningún momento consta la citada circunstancia en la grabación de la vista según el testimonio que el citado testigo presta. Señala además incidiendo en la arbitrariedad denunciada que los razonamientos jurídicos se basan en la introducción de datos fácticos que no vienen recogidos en la narración fáctica de la sentencia, ya que en el fundamento de derecho se recoge una supuesta pendencia de litigiosidad del testigo con las demandadas. Y además indica que todos los razonamientos de la sentencia se dirigen a señalar la falta de prueba o acreditación de los requisitos relativos a acreditar la existencia del grupo de empresas, y todo ello basado en unos razonamientos que dice son arbitrarios, guardando además silencio sobre la circunstancia de que salvo una empresa las demás no han aportado la prueba documental que fue requerida por providencia, debiendo ello haber llevado a aplicar la ficta confessio.

2. Alegada la existencia de nulidad de actuaciones es obligado examinar no solo la infracción alegada, y si se ha cometido o no, sino también si se ha producido una indefensión a la parte que invoca la nulidad, entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o

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para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. En cuanto a la incongruencia de sentencia (motivo alegado por el recurrente) dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva (por no haber resulto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error", denominación adoptada en la STC 28/1987, seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997, y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( STCo 136/1998, de 29 junio). Tampoco se puede desconocer, en lo que atañe a la incongruencia omisiva ( que es la aquí alegada) que la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 1990\95], 128/1992 [ RTC 1992 \128], 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

3. El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas. Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), prevé que "en la sentencia se expresen los hechos probados". Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente. Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los

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recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero (RTC 1990, 24) , FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3) , FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre (RTC 2011, 183) , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco

104/10 -). Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre (RTC 1988, 196) , F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre (RTC 2004, 172) , FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006,

247) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 (RJ 2012, 11271) -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación

"no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero (RTC 1991, 14); ... 66/1996, de 16/Abril (RTC 1996, 66) , FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio (RTC 1996, 115) , FJ

2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre (RTC 1998, 184) , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -),

de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al " paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero (RTC 1989, 36) , FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 160) , FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS

30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 (RJ 2010, 7120) -rco 219/09 -; y

21/10/13 (RJ 2014, 438) -rco 104/12 -)

4. En el presente caso la Sentencia de instancia argumenta en los fundamentos de derecho la razón por la que pese a los testigos aportados por la parte actora, no aprecia la

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existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las demandadas, y valora las testificales no descartando de plano la referida al Sr. Bruno por tener pleito pendiente contra su empresa, sino porque señala que estuvo dado de alta por su empresa en un escaso periodo de tiempo y sin que en ese tiempo se puedan apreciar las notas de prestación indiferenciada de servicios para el grupo. Además también refiere en el fundamento de derecho tercero que " el hecho de que algunos trabajadores coincidieran en el centro de trabajo de varias empresas, puede dar lugar a un indicio de grupo de empresas pero no se acredita el resto de elementos que revelan la existencia de un grupo patológico de empresas, ya que la coincidencia en el centro de trabajo de varias empresas puede obedecer a múltiples causas, como puede ser la adaptación al mercado. " Y por otro lado lo que señala es que el hecho de que en el procedimiento concursal no se haya planteado incidente para apreciar la existencia de un grupo de empresas es un indicio en contra de la realidad del mismo, pero no justifica sólo por ello la inexistencia de tal grupo de empresas, sino en la falta de acreditación por la parte demandante de que concurran en las demandadas los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para que se pueda apreciar tal grupo de empresas. De este modo se motiva la valoración de la prueba realizada y las conclusiones a las que llega acerca de la petición de grupo de empresas y la parte actora podrá o no estar conforme con las mismas pero ello no supone que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y que proceda la nulidad interesada. La Sentencia sí razona y motiva de forma suficiente para cumplir con el mandato del artículo 24 CE cómo ha llegado a fijar los hechos probados y el que introduzca elementos fácticos en la fundamentación sólo conlleva que con tal carácter deban ser tenidos, pudiendo ser también revisados por la parte recurrente a través del motivo formulado en el apartado b) del artículo 193 LRJS, por lo que no podemos advertir infracción alguna de las denunciadas por el recurrente que pueda implicar la nulidad de la resolución recurrida, ello con independencia de que se compartan o no los razonamientos de la Sentencia recurrida. En igual forma, la decisión recurrida tampoco puede censurarse como inmotivada por arbitraria, lo que es predicable cuando - aun constatada la existencia formal de una argumentación- no es expresión de la administración de Justicia, sino mera apariencia de ésta por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo" ( SSTC 148/1994, de 12/Mayo (RTC 1994, 148) , FJ 4 ; ... 221/2006, de 3/Julio (RTC 2006, 221) , FJ 4 ; y 157/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 157), FJ 3. STS 03/12/09 -rco 30/09 -), porque

precisamente como se ha señalado recoge las pruebas a partir de las cuales ha llegado a las conclusiones que recoge en los hechos probados.

5. En consecuencia y al no apreciar las infracciones procedimentales alegadas por la parte recurrente, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

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TERCERO.- 1. El segundo motivo de recurso se formula a fin de revisar los hechos declarados probados en la Sentencia amparándose en el apartado b) del artículo 193 LRJS. A la hora de analizar las revisiones fácticas propuestas por la parte recurrente, debemos tener en cuenta que respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 ) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo

97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplía libertad para apreciar las

pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

2. Se propone en primer término la revisión del hecho probado primero de la sentencia, para el que se interesa la redacción que indicamos a continuación :"D. Cipriano ha estado dado de alta por Banco de Datos Inmuebles entre el

4 de Abril del 2011 y el 30 de Junio de 2013 y, sin solución de continuidad, para Rehabilitación Técnica de Edificios desde el 1 de julio de 2013 al 5 de julio de 2015. Posteriormente, ha prestado servicios para Rehabilitación Técnica de Edificios con antigüedad de 14 de marzo de 2016, categoría de encargado de obra, nivel 5 y salario de 73,33 euros diarios bruto con prorrateo de pagas extras. D. David ha prestado servicios para Rehabilitación Técnica de Edificios con antigüedad de 1 de Julio de 2013, categoría de nivel 3 y salario de 85,16 euros diarios en bruto con prorrateo de extras. La relación laboral está sometida Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Alicante según la tablas salariales del Convenio Colectivo de la Construcción para la Provincia de Alicante para el año 2021, publicadas el 15 de Marzo del 2021 .". Se apoya a tal efecto la parte recurrente en las tablas salariales previstas en el Convenio colectivo de la Construcción de Alicante para el año 2021 publicadas el 15 de marzo del 2021 y en las nóminas aportadas por los actores y la administración concursal obrantes a los folios 23, 24, 775, 776, 777 y 778 , como a la vista de tales nóminas y tablas salariales se desprende de forma clara y patente que para el nivel 3 que ostentaba D. Cipriano, el salario anual que resulta por convenio para el año 2021 asciende a la suma de 26.401,58 euros que supone el salario bruto diario de 72,33 euros con prorrata de pagas extras, accedemos a la revisión interesada, si bien fijando el importe indicado de 72,33 euros diarios y no el de 73,33 euros que alega la parte actora por error material pues el salario anual indicado dividido por los 365 días del año resulta el salario diario que hemos indicado; y de la misma forma para la categoría que ostentaba D. David el salario según las tablas salariales para el año 2021 ascendía a la suma de 2.350,83 euros mensuales y además percibía una suma mensual por incentivos que ascendía a 204,08 euros mensuales, de la suma de tales conceptos resulta el salario diario indicado de 85,16 euros que es el que debe fijarse a efectos indemnizatorios. En consecuencia, desprendiéndose de forma clara el error cometido por la sentencia de instancia accedemos a la revisión propuesta.

3. Propone en el motivo tercero de recurso la revisión del párrafo quinto del hecho probado segundo que señala debe quedar redactado de la forma que indicamos a continuación: "El 24 de Noviembre de 2020 fue emitido presupuesto de rehabilitación de Urbanización DIRECCION002 NUM000 en Alicante, bajo el anagrama "GRUPO BDI" y figurando Rehabilitación Técnica de Edificios como responsable del tratamiento de datos y con direcciones de correo electrónico bajo el dominio del grupo BDI. D. Alexander firmó el 3 de Noviembre de 2021 en representación de Métodos Tecnológicos de Construcción y Rehabilitación S.L. un contrato para la ejecución de las obras del Edificio

C.P. DIRECCION002 NUM000- NUM001 de Alicante, a pesar de no ostentar cargo de representación alguno, ni constar apoderamiento de la citada empresa. En el encabezamiento del contrato figura el anagrama "GRUPO BDI" y al pie del contrato, figura el correo electrónico DIRECCION000. Métodos Tecnológicos de Construcción y Rehabilitación SL abonó varias facturas referentes a esta obra, figurando como jefe de obra " Angelica" que visaba las mismas como conforme. El domicilio social que se hace constar en el contrato indicado obrante al folio 87 de Métodos Tecnológicos de Construcción y Rehabilitación S.L., es de Avenida de Novelda nº 164 de Alicante." En primer término, debemos indicar que el párrafo cuya revisión se interesa es el sexto y no el quinto como se indica. Y en cuanto a la revisión instada, no podemos acceder a introducir el hecho negativo de que D. Alexander no ostenta cargo de representación en la empresa pues lo que debe constar en el relato fáctico son los hechos que han resultado acreditados, formando parte las valoraciones jurídicas que realizan los recurrentes de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas. En cuanto al domicilio de tal empresa que se hace constar en el referido contrato, ya indica la Sentencia recurrida la coincidencia en los domicilios de las empresas y además al remitirse la sentencia a tal contrato puede analizarse por la Sala el mismo y no es preciso hacer constar tal extremo. En cuanto a las facturas a las que se refiere tal hecho probado, y así las obrantes a los folios 241 a 250, efectivamente las mismas no se emiten por tal empresa Métodos Tecnológicos sino por otras empresas y a cargo de Métodos Tecnológicos, por lo que debe rectificarse lo que consta al respecto en la sentencia en este punto, sin que quepa hacer constar que era Angelica la que visaba las facturas como conforme pues lo que consta en las mismas es lo que señala la sentencia, y así que Angelica figuraba como Jefe de Obra, y el resto de los extremos que quiere adicionar no se pueden desprender de forma clara, directa y patente de las citadas facturas sin acudir a hipótesis, argumentaciones y conjeturas y así como lo viene exigiendo la jurisprudencia.

4. Además interesa la revisión del párrafo 14 del citado hecho probado proponiendo la siguiente redacción para el mismo: "Rehabilitación Técnica de Edificios emitió varias facturas y Métodos Tecnológicos de la Construcción y Rehabilitación SL soportó varias facturas referentes a la obra sita en la CALLE000 de Alicante, figurando por parte de la empresa D. Alexander, D. Ovidio y D. Bruno, éste último como jefe de obra y trabajador que estaba dado de alta por Métodos Tecnológicos de Construcción y Rehabilitación S.L. entre el 1 de Diciembre de 2020 y 14 de Junio de 2021.

D. Bruno solo intervino en dos obras del grupo.". A partir de las facturas citadas por la parte recurrente, las obrantes a los folios 256 a 261 del procedimiento, no se puede

desprender que Rehabilitación técnica emitiera alguna factura, sino que las facturas referidas se emiten por distintas empresas que prestarían servicios en la obra de la CALLE000 y unas a cargo de Rehabilitación Técnica y otras a cargo de Métodos Tecnológicos, por lo que serían ambas empresas las que soportarían las facturas en lugar de emitirlas como indica la sentencia de instancia, por lo que no cabe la revisión instada en los términos propuestos. Además, la parte recurrente realiza una serie de argumentaciones señalando que era Bruno, trabajador de Métodos Tecnológicos el que visaba todas las facturas, cuando lo que consta en las mismas es que era el jefe de obra, pero luego no trata de incorporar ningún hecho en tal sentido en tal párrafo de tal hecho probado, de manera que mantenemos el mismo inalterado.

5. A continuación solicita la adición de un nuevo párrafo a ese hecho probado con el siguiente tenor literal: "Según el libro de registro de socios que consta aportado al folio 555 de los autos en el ramo de prueba de Métodos Tecnológicos de Construcción y Rehabilitación SL, la titularidad real de las acciones de la misma y que es ostentada por Doña Covadonga, de la acción 1 a la 450, por D. Ovidio de la acción 451 a la 600, por D. Alexander de la acción 601 a la 750 y por D. Jesus Miguel de la 751 a la 1000. Según el informe de la Administración concursal de Rehabilitación Técnica de Edificios S.L. en liquidación, y que obra al reverso del folio 762 los socios partícipes de esta mercantil son Banco de Datos Inmuebles S.L. titular de las acciones 1 a 95, D. Ovidio titular 1a acción 96, Doña Covadonga titular de la acción 97, D. Augusto titular de la acción 98, Doña María Teresa titular de la acción 99 y D. Alexander titular de la acción 100. Asimismo como hecho no negado, ni controvertido, consta que D. Ovidio y D. Alexander son hermanos tal y como reconocieron pacíficamente en el plenario que incluso se indica en la propia sentencia. Asimismo como hecho no negado, ni controvertido, consta que Doña Covadonga y D. Ovidio están unidos por vínculo matrimonial tal y como se reconoció en el plenario. No consta aportado el libro de Registro de Socios de Banco de Datos Inmuebles S.L., ni de Ingeniería Tecnológica de Patologias S.L. y ello pese a haber sido requeridas ambas demandadas para su aportación por providencia de 2 de Junio del 2021.". Se cita como base del error denunciado y sustento de la presente adición fáctica postulada al hecho segundo de la sentencia, la obrante a los folios 555 y 762 reverso, y en primer término hay que indicar que al folio 555 no consta libro registro de socios sino que el mismo forma parte de la escritura de traslado de domicilio social y modificación de estatutos de Métodos Tecnológicos y no figura en tal documento mención alguna a la titularidad de las acciones de los socios, por lo que no podemos acceder a la

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revisión interesada. Por otro lado, que Ovidio y Alexander son hermanos ya lo indica la sentencia en la fundamentación con valor fáctico. También indica la misma que tales hermanos son administradores y apoderados y socios de Métodos Tecnológicos y ya reconoce la sentencia la coincidencia en el accionariado de las empresas e incluso en el administrador, pese a lo cual aprecia que no hay dirección unitaria, por lo que con independencia de las alegaciones que pueda hacer la parte en los motivos destinados a las infracciones jurídicas y de lo que consta en el informe emitido por la administrador concursal de Rehabilitación Técnica, no resulta trascedente para alterar el fallo indicar el número de acciones que ostentan los socios y además por las razones indicadas más arriba no cabe hacer constar los hechos negativos que trata de incorporar la parte recurrente y que no son propios del relato fáctico. No accedemos por ello a la adición interesada.

6. En el cuarto motivo interesa la adición de un nuevo hecho probado, el quinto con el siguiente tenor literal: "La empresa Rehabilitación Técnica de Edificios S.L. se constituye en escritura pública de 27 de Julio del 2011, siendo su objeto social entre otros la promoción y construcción de toda clase de edificios, dándose por reproducido el mismo según consta al folio 761 de los autos según el informe de la Administración Concursal (folios 757 a 774). Su domicilio social se encuentra sito en Avenida de Novelda nº 164 de Alicante (folio 761) siendo su Administrador único D. Ovidio y ostentando poderes de representación Doña Covadonga y D. Alexander según consta en el referido informe concursal a los folios 762 reverso y 763 de los autos.". Se basa la parte recurrente en la prueba documental que consta a los folios 757 a 774 de los autos, consistente en el informe de la Administración Concursal de la empresa Rehabilitación Técnica de Edificios S.L. en liquidación y como no se reflejan en la sentencia los datos de dicha empresa y los mismos soportan parte de la argumentación de la parte recurrente sobre el grupo de empresas, accedemos la adición interesada.

7. Y en el motivo quinto interesa que se adicione un hecho probado, el sexto para el que propone la siguiente redacción: "La empresa Ingeniería Tecnológica de Patologías S.L. ha facturado a la empresa Rehabilitación Técnica de Edificios S.L. desde el 2018 hasta el 4 de Mayo del 2021, diversas facturas que ascienden en total 181020,62 € según consta en el libro mayor de la misma que se aporta y consta en los folios 461 y 462, teniendo contratada una única trabajadora, Doña Angelica, en el periodo 16 de Abril del 2020 al 17 de Mayo del 2021(folio 524). Las facturas emitidas por Tecnológica de Patologías S.L. a Rehabilitación Técnica de Edificios S.L. se refieren en sus conceptos diversas direcciones de obra ejecutadas por esta última". Consta que en el libro mayor de la empresa citada figura tal volumen de facturación, por lo que accedemos a adicionar tal extremo así como la única contratación de Dª Angelica en el periodo indicado, pero no cabe adicionar la última

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frase puesto que no se indica el documento o pericial a partir de la cual se acreditan de forma clara y patente tales extremos.

CUARTO.- 1. El motivo sexto del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia aplicable al caso y en el punto I consideran los recurrentes que se ha producido la infracción de los artículos 1.2 y 8.1 ET y de los artículos 6.4 y 7.2 del CC al entender que las codemandadas forman un grupo de empresas siendo responsables solidarias de las consecuencias del despido, citando a tal efecto varias sentencias dictadas por esta Sala. En el punto II incide la parte recurrente en esa misma argumentación, alegando que se entiende vulnerado el artículo 1-1 y 2 del ET pues se dan en el presente supuesto los elementos fácticos para considerar a las empresas demandadas como un grupo empresarial y señala al efecto la unidad de dirección, identidad de objeto social con prestación simultánea de servicios por parte de los trabajadores ubicados en su sede central, apariencia externa unitaria y unidad de dirección y organización.

2. En definitiva considera la parte actora que estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales y que por ello deberá estarse a la situación económica del grupo en su conjunto para determinar si concurre la causa económica alegada y a tal efecto y en relación a tal figura señala la STS de 23 de marzo del 2022 (Rec 3522/2019):

"La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores. Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915). En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo implica atribuir

la condición de empresario, a los efectos del artículo 1.2 ET a todas las empresas que lo conforman."

Por su parte señala la STS de 15 de diciembre del 2021 (Rec 196/2021):"Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...] "a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores". b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"". c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla. e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de

actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019, y las citadas en ella)."

3. En el presente caso y de acuerdo con el relato fáctico, como señala la sentencia de instancia, los hermanos Jose María figuran como administradores y apoderados y son socios de Métodos Tecnológicos de la Construcción, y además consta que también lo son de las otras empresas aunque en alguna de ellas figura como administrador D. Jesus Miguel y también es socia en otra de ellas Dª Covadonga que es esposa de uno de los hermanos. Sin embargo, pese a tal coincidencia en el órgano de administración y los vínculos accionariales de las sociedades, es preciso que se acredite la unidad de dirección en todas las empresas del grupo que no se discute se trata de un grupo de empresas mercantil que actúa con sus propias siglas creadas por una de las empresas, Banco de datos. Consta que el centro desde el que operan la mayoría de las empresas está en la Avda Novelda en Alicante, pero también se hace constar la existencia de facturas emitidas entre las empresas por el alquiler de tal local. En cuanto a la prestación de servicios de los trabajadores para las empresas demandadas, del relato fáctico no se puede desprender la prestación indistinta de los trabajadores para las empresas del grupo mercantil, ni la confusión y traspaso de la plantilla y ello aunque alguno de ellos haya trabajado primero para una empresa y luego para otra de ellas, haciéndolo de hecho uno de los demandantes pero con una solución de continuidad importante de casi un año entre el cese en una de las empresas y el inicio de la actividad en la otra. En cuanto a los trabajadores que comparecieron como testigos en el acto de juicio citados por la parte recurrente y a los que hace referencia la sentencia de instancia, lo que se desprende del relato fáctico y según se recoge en la fundamentación de la sentencia con valor fáctico, es que las empresas podían coincidir en la prestación de servicios en las mismas obras y de ello se deriva la coincidencia de los trabajadores en ellas, pero teniendo cada trabajador un cometido específico según lo que le encomendaba su empresa y facturándose entre las empresas los servicios prestados unas a otras en tales obras. Ello justificaría que Dª Angelica que estaba dada de alta por Ingeniería Tecnológica, figurara como Jefe de Obra en obras de Rehabilitación Técnica, pues precisamente facturaba a dicha empresa servicios de dirección de obra. Señala así la sentencia de instancia que aunque hay numerosos correos electrónicos referidos a obras en las que intervenían las sociedades, sin embargo, el cometido de cada sociedad en las obras estaba bien definido y cada empleado cumplía dentro del cometido específico que su respectiva empresa le encomendaba, lo que explicaría el flujo de correos electrónicos entre los empleados y que ello queda corroborado por la facturación que se emitía entre las empresas y que obedecía a trabajos reales y existentes y era una circunstancia normal, ya

que cada empresa tenía asignado un cometido concreto en las obras en las que intervenían. Por otro lado indica que operaban con el anagrama de "grupo BDI", que obedece a un nombre comercial con el que el grupo mercantil de empresas operaba frente a terceros y que a pesar de que los respectivos objetos y actividades de las empresas eran coincidentes en parte o estaban relacionados entre sí, las empresas operaban como un grupo mercantil y que por ello se facturaban trabajos, servicios, material y alquileres, motivando ello que hubiera comunicación entre los empleados de las sociedades y que se facturaran las empresas entre sí. Pero afirma que los trabajos y conceptos que se facturaban eran reales y obedecían al objeto respectivo de cada sociedad, a pesar de que actuaran como un grupo mercantil de empresas. Y a la vista de ello, no constando la concurrencia de las notas que viene señalando la jurisprudencia para que se pueda entender que estamos ante un grupo de empresas patológico, no podemos apreciar las infracciones denunciadas por los recurrentes y dado que no estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales para determinar la concurrencia de la causa objetiva de tipo económica alegada por la empresa debe estarse a la situación económica de la empleadora y como la sentencia de instancia reconoce la situación de pérdidas y de disminución importante de la facturación así como de falta de liquidez que ha motivado la declaración de concurso de dicha empresa y tales extremos que la sentencia considera acreditados no han sido combatidos por la parte recurrente, no cabe la declaración de improcedencia alegada en el recurso y que se apoya en la consideración de que deben responder todas las empresas del grupo y debe analizarse la situación económica de todo el grupo mercantil.

QUINTO.- 1. Se formula un motivo subsidiario, el séptimo, en el que con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS se alega la vulneración del artículo 53 ET argumentando que como el salario regulador de los trabajadores a los efectos del despido es superior al reconocido por la empresa en las cartas de despido , no se han cumplido los requisitos previstos en el artículo citado pues la indemnización a abonar por el despido objetivo sería superior y no se habría cumplido con el requisito formal de la puesta a disposición simultánea junto con la entrega de la carta de despido de la indemnización por despido objetivo.

2. A este respecto cabe citar la STS de 9 de marzo del 2022 (Rec 3862/2019) que se pronuncia en los siguientes términos interpretando los requisitos formales del artículo 53 del ET:

"Más concretamente, como ya recordó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, esta Sala ha dictado la sentencia de 13 de marzo de 2012, rcud 743/2011 en la que se resolvió una cuestión que sirve para dar respuesta a lo que ahora nos ocupa.

En ella se estaba debatiendo la calificación de la extinción del contrato por causas objetivas, en un supuesto en el que en la carta de extinción, se indicaba que no se ponía a disposición del trabajador la indemnización por falta de liquidez y se cuantificaba la misma en un determinado importe. En aquel caso, la sentencia allí recurrida, partiendo de que la cuantía reseñada no era la correcta, entendió que ello carece de relevancia porque, además la cuantificación no es exigible en la comunicación escrita de la extinción.

Esta Sala recuerda la doctrina en relación con puesta a disposición del trabajador de la indemnización por extinción del contrato por causas objetivas, y su finalidad -que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijad como tal- así como la relativa a las consecuencias del error en la fijación o cálculo de la indemnización y que esas diferencias deban ser de cualidad decisiva, y no mero error de cálculo.

Junto a ello y ya en el caso que se le somete a consideración, el de excepción a la puesta a disposición por falta de liquidez, en causas económicas, señala que ya no es un caso de aprehensión inmediata de la indemnización, sino que será la sentencia dictada en la que fije el importe indemnizatorio, de no ser calificada la extinción como nula. Y a raíz de ahí, y en relación con esa excepción, afirma que " si resulta que tal requisito se halla excluido en supuestos como el presente, por las razones económicas expuestas, habrá de colegirse necesariamente la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente". Y continúa diciendo "El que la empresa hubiera señalado en la comunicación escrita cual era el resultado de sus cálculos sobre la eventual indemnización, no puede llevarnos a confundir las distintas exigencias formales del despido.

Respecto de la primera de ellas, la comunicación al trabajador, la ley sólo impone que ésta reúna dos circunstancias: a) que sea escrita; y b) que exprese la causa. La cuestión del monto de la indemnización se ciñe a su puesta a disposición. Únicamente cuando la empresa precisa acogerse a la excepción, surge para ella la obligación de incluir un tercer elemento en la comunicación escrita: la constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición por razón de la situación económica que sirve, a la vez, de causa de la decisión extintiva".

4. Doctrina aplicable al caso

La anterior doctrina permite entender que en el presenta caso es la sentencia recurrida la que contiene la respuesta correcta al debate que se ha planteado.

El art. 53.1 del ET al referirse a los requisitos para adoptar la medida extintiva del art. 52, dispone varias exigencias: carta de extinción, puesta disposición de la indemnización legal y preaviso. Respecto de la carta de extinción, tan solo refiere que en ella se exprese la causa. Distinto de la carta la otra exigencia es que el empleador ponga a disposición del trabajador, en simultaneidad con la comunicación de las causas de la extinción, la indemnización de 20 días, obligación que, al acompañar a la comunicación escrita, no precisa que deba recogerse necesariamente en ella.

La comunicación escrita que formalmente exige el precepto legal presenta una especialidad. Como refiere el artículo citado, además de la causa, la carta deberá contener la no puesta disposición de la indemnización como consecuencia de la situación económica, cuando la causa sea económica. Ésta sí que es una exigencia formal que debe indicarse en la carta de extinción.

El art. 53.1 no refiere ninguna otra precisión formal en la comunicación de extinción que sea exigible al empleador.

Siendo ello sí, no cabe introducir como contenido de la carta la indicación el importe indemnizatorio. Respecto de la indemnización, la previsión legal, como ya se ha dicho anteriormente, es la de que su importe se ponga a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación, pero no exige el precepto legal que aquélla se indique necesariamente en la comunicación extintiva cuando resulta que la cantidad tiene obligadamente que entregarse con ella lo que por sí es suficiente para conocer que es lo que se ha puesto a disposición del trabajador y, por tanto, su cuantía. Es más, cuando la cantidad entregada no

es la correcta y no obedece a error excusable la previsión es que la decisión extintiva se califique como improcedente. Y esa es la única consecuencia que se establece en relación con la indemnización, sin referencia alguna a que deba indicarse en la carta de extinción. Cuando el legislador quiere que algunas de las exigencias que deben observarse en la extinción del contrato por causas objetivas sea realizada por escrito así lo expresa, como en la comunicación de la causa, pero esa exigencia no la ha impuesto respecto de la cuantificación de la indemnización por la extinción en la carta. Resultaría poco coherente que el empleador omitiera en la comunicación extintiva el importe de la indemnización y, siguiendo el criterio de la parte recurrente, debiera declararse por ese defecto formal la improcedencia del despido no obstante haber puesto a disposición del trabajador el importe correspondiente. Lo que el legislador pretende con relación a la indemnización es que el trabajador la integre en su patrimonio en el momento de la extinción contractual. Del mismo modo no sería lógico declarar la improcedencia del despido por no indicar en la carta la indemnización cuando la empresa expresa en ella que no puede ponerla a disposición del trabajador ya que, en este caso, ni siquiera un posible error en el importe que pudiera indicarse tendría alcance alguno ya que no es posible que el trabajador pueda percibir en ese momento ese importe ni, por ende, se está privando provisionalmente al trabajador de un derecho que la norma permite posponer a otro momento.

Precisamente, en supuestos de no puesta a disposición de la indemnización por falta de liquidez, esta Sala ha entendido que, incluso la indicación en la carta de extinción de un importe indemnizatorio erróneo, resulta irrelevante ese error porque no se puede exigir una obligación -que se indique el importe correcto- que no existe. Y lo mismo debe decirse respecto de la ausencia total de un importe concreto de indemnización en la comunicación extintiva, cuando se ha indicado que la situación de la empresa no puede poner a disposición del trabajador la indemnización, que es el caso que nos ocupa."

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, dado que en las cartas de despido se alegaba una situación de iliquidez que impedía poner a disposición de los trabajadores la indemnización por despido objetivo y la sentencia de instancia considera acreditada tal situación de iliquidez para atender al pago de las indemnizaciones, el que exista un error en la cuantificación de las indemnizaciones fijadas en las cartas de despido derivado del salario superior que debe fijarse para los trabajadores a efectos indemnizatorios, no puede llevar a declarar la improcedencia de los despidos, ello sin perjuicio de que de acuerdo con tal salario superior les corresponda percibir a los trabajadores una indemnización por el despido objetivo superior a la indicada en la carta de despido y a la fijada en el fallo de la sentencia, lo que nos lleva a estimar en parte el recurso formulado sólo en lo relativo a la indemnización que derivada del despido objetivo debe abonar la empresa REHABILITACIONES TÉCNICAS a cada trabajador y que asciende de acuerdo con el salario fijado para cada uno de ellos tras la admisión de la revisión fáctica formulada a la suma de 7.474,10 euros para D. Cipriano, de acuerdo con la antigüedad del 14 de marzo del 2016 reconocida en la sentencia y no discutida y el salario diario de 72,33 euros, y a la suma de 13.483,67 euros para D. David de acuerdo con la antigüedad del 1 de julio del 2013 y el salario diario de 85,16 euros.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo

2 b) Ley 1/96 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita, dada la condición de los actores de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,