Sentencia Social 3156/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1757/2022 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Alicante que desestima las excepciones de prescripción y de inadecuación de procedimiento y estima parcialmente la reclamación sobre diferencias de retribuciones variables, recurren en suplicación tanto la parte actora como la demandada, a través de sendos recursos que han sido impugnados de contrario, como se expuso en los antecedentes de hecho de la presente resolución. El recurso interpuesto por la parte actora consta de ocho motivos, los cinco primeros se fundamentan en el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), mientras que los tres restantes se fundamentan en el apartado c del indicado precepto. A su vez el recurso interpuesto por la parte demandada se articula en diez motivos, uno previo que no se fundamenta en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS, el primero que se fundamenta en el apartado a del art. 193 LRJS, los seis siguientes motivos (del segundo al séptimo) que se fundamentan en el apartado b del referido precepto y los dos últimos motivos (octavo y noveno) que se fundamentan en el apartado c del susodicho precepto.

SEGUNDO.- Por razones de lógica procesal se examinará en primer lugar el motivo primero del recurso de la empresa demandada, al solicitarse en el mismo la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de instancia ya que de prosperar resultaría innecesario entrar en el examen del resto de los motivos de ambos recursos, si bien antes se ha de indicar que procede desestimar el motivo previo /antecedentes expuesto en primer lugar en el recurso de la empresa demandada por cuanto que no se ajusta a los parámetros establecidos en el art. 193 LRJS, lo que lo aboca al fracaso sin necesidad de mayores argumentaciones. En el primer motivo del recurso del Banco Sabadell se imputa a la sentencia de instancia incongruencia extra petita al resolver cuestiones no planteadas en la demanda, con infracción del art. 97.2 LRJS, del art. 218 LEC y del art. 24.1 de la Constitución española, así como incongruencia entre la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia. Dicha incongruencia se ha producido, según la recurrente, porque el juzgador "a quo" hace una interpretación del acuerdo de 15-6-2012 que no ha sido propuesta por ninguna de las partes, con la consiguiente indefensión que ello provoca a la demandada que no pudo rebatir dicha interpretación por cuanto que sus alegatos y la práctica de su prueba se dirigieron a combatir los argumentos de la demanda. En ningún momento la parte actora solicitó que el variable reconocido en el "Acuerdo" debiera actualizarse y/o recalcularse anualmente en atención al salario percibido por el trabajador en cada año. Como indica nuestro Alto Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 2015, Recurso: 99/2015, "Sobre esta materia merece recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero, dice: "la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)". En el presente caso, es cierto que ambas partes están de acuerdo en que las retribuciones variables resultantes de la aplicación del acuerdo de 15-6-2012, se han de calcular a partir del salario bruto percibido por el actor en el año de suscripción del indicado acuerdo y que el Magistrado "a quo" calcula dichas retribuciones variables a partir del salario bruto percibido por el actor en cada año en el que se devengan, lo que sin duda supone desconocer la conformidad de las partes sobre dicho extremo, pero ello no supone incongruencia extra petita en la medida en que el fallo se ajusta sustancialmente a las pretensiones ejercitadas por la parte actora y en todo caso se trata de un defecto que no impide a esta Sala entrar a resolver el objeto de la presente litis al existir en el relato de hechos probados datos suficientes para resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (art. 202.2 de la LJS), tal y como, por lo demás apunta la propia recurrente, lo que conduce a desestimar la nulidad solicitada que como recuerda la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003) "es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada".

TERCERO.- A continuación entraremos a resolver los motivos destinados a la revisión fáctica, si bien antes de entrar en su examen conviene tener presente que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. A partir de dichos criterios se resolverá sobre las modificaciones fácticas interesadas. Ambas partes solicitan la modificación de los hechos probados séptimo, octavo, décimo y duodécimo respecto de los que instan respectivamente las redacciones que se tienen aquí por reproducidas y que no pueden ser acogidas porque entrañan valoraciones jurídicas extrañas al relato fáctico y predeterminantes del fallo. Se ha de tener presente que el relato de hechos, «por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13-; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -). Y en el presente caso, lo que se propone por las partes no es la incorporación al debate de un «hecho» trascendente a efectos resolutivos, sino la mera constancia de la conclusión alcanzada por los mismos a partir de la interpretación del acuerdo de 15-6-2012 en relación con la argumentación que deducen en relación con el mismo y con otros documentos, defecto en el que también incurre el tenor original de los hechos controvertidos reseñados donde se refleja los porcentajes para el cálculo de la cuantía anual del tarjet en aplicación del sistema de retribución variable del indicado acuerdo, las cuantías de tarjet consolidados por el demandante, los importes de las retribuciones variables que correspondían percibir al demandante y las diferencias salariales dejadas de percibir por el demandante en concepto de retribuciones variables, extremos todos ellos controvertidos y cuya plasmación en el relato de hechos probados es incorrecta, debiendo considerarse parte integrante de la fundamentación jurídica de la sentencia.

CUARTO.- Además de las anteriores modificaciones la parte actora ahora recurrente también solicita la modificación del hecho probado undécimo en el que se recogen las cantidades percibidas por el demandante de la entidad demandada en aplicación del sistema Valora, con inclusión de los incentivos, mientras que el recurrente solicita que se reflejen las cantidades percibidas en aplicación del sistema Valora excluyendo algunos de los incentivos abonados al considerarlos devengados al margen del referido sistema, lo que se sustenta en los documentos 16 y 17 del ramo de prueba del demandante y 12 y 30 de la demandada, siendo la redacción solicitada la siguiente: "UNDECIMO.- El demandante percibió de la entidad demandada en aplicación del sistema Valora las siguientes cantidades en concepto de retribuciones variables (incluyendo incentivos -doc 16, 17 y 18 actora y 12 y 30 demandada-): Año 2.014: 6.376,84 euros Año 2.015: 7.355,83 euros Año 2.016: 5.624,10 euros Año 2.017: 4.208,49 euros Año 2.018: 3.483,24 euros Año 2.019: 3.125,78 euros Año 2.020: 458,44 euros." La nueva redacción no puede acogerse porque según se desprende de los indicados documentos todas las retribuciones variables derivadas de incentivos abonadas al demandante derivan del sistema VALORA, tal y como ha apreciado el Magistrado "a quo", por lo que no se constata error alguno en la redacción original, sin que el hecho de que el importe de la tarjeta adicional se adicione en junio de 2020, implique que se haya devengado ese año y no en el año 2019, careciendo de datos suficientes para que prospere la argumentación en la que se sustenta la exclusión de dicho importe de los incentivos abonados al actor correspondientes al año 2019 conforme propone el recurrente.

QUINTO.- A su vez el Banco Sabadell solicita además de las modificaciones antes reseñadas, la novación del hecho probado noveno en el que se reflejan los resultados de rendimientos por objetivos, según importe medio anual lo que se sustenta en los documentos 16, 17 y 18 de la parte actora y documentos 12 y 30 de la demandada; siendo la redacción solicitada la siguiente: "NOVENO.- El demandante obtuvo los siguientes resultados de rendimiento por objetivos, según importe medio anual (documentos 16, 17 y 18 legajo parte actora y documento n.º 12 y 30 legajo parte demandada): Año 2.014: 83,91% Año 2.015: 96,72% 96,60% (*) Año 2.016: 73,83% Año 2.017: 89,06% Año 2.018: 99,52% Año 2.019: 95,67% Año 2.020: 22,66% (no alcanzando el 60% de objetivos, corresponde 0€). (*) consta error sumatorio en el documento. A partir de abril de 2014 la empresa aplica la nueva política retributiva relativa a la retribución variable que denomina VALORA, con un valor de referencia respecto del trabajador del año 2014 al 20 de mayo de 2017 de 7.600 cuando ocupaba el cargo de Director de oficina, y desde el 21 de mayo de 2017, y durante los años 2018 y 2019 de 3.500 euros anuales (aunque algunos trimestres es de 3.600) y desde el 1 de enero de 2020 de 2.200 euros anuales mientras ocupa el cargo Gestor Comercial.En cuanto al abono de la retribución variable, el primer trimestre del año se liquida en abril del mismo año, el segundo trimestre se liquida en julio, el tercer trimestre se liquida en octubre y el cuarto trimestre se liquida en febrero del año siguiente. Tal y como se desprende de los Documentos núm. 1 (hojas salariales), núm.8 (pantallazos del sistema informático de la Entidad - "resumen pago complementario"- donde constan los incentivos percibidos por la demandante en los años 2014 y 2020 y núm.12 donde constan los incentivos abonados trimestralmente a la demandante.En cuanto a las condiciones de liquidación del incentivo Valora (modelo de incentivos para la red comercial de Banca Comercial), se dispone que:o Para acceder a la percepción del incentivo es necesario haber alcanzado un CMP VALORA mínimo del 60%.o Para todos aquellos individuos que consigan alcanzar el mínimo fijado, el porcentaje de cobro a partir del 60% estará directamente relacionado por el porcentaje de cumplimiento total conseguido durante dicho período.(...)o La función de cobro no tiene límite superior" Si bien a partir del año 2017 se establece un límite superior del 200%". La nueva redacción no puede prosperar por cuanto que el error sumatorio al que alude no se desprende de los documentos en los que se apoya la nueva redacción, mientras que el resto de la misma es irrelevante para modificar el sentido del fallo, en la medida en que el sistema VALORA no es aplicable al actor sino que al mismo le resulta de aplicación el acuerdo de 15-6-2012, conforme al fallo de la sentencia de la Audiencia Nacional en materia de conflicto colectivo que interpreta el indicado acuerdo. Asimismo pretende la demandada ahora recurrente la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar sería el décimo quinto y tendría este contenido: "DÉCIMO QUINTO.- El Sindicato SICAM, sindicato que ostenta la mayor representatividad en Banco CAM, con un 36,61% publica tras la subscripción del Acuerdo de Condiciones Sociales y Subrogación de 15 de junio de 2012, un comunicado por el que, entre otras consultas formuladas contesta: - 29 - "Con motivo de la publicación el acuerdo alcanzado recientemente y al respecto de las múltiples consultas recibidas por parte de los afiliados y simpatizantes, a continuación, os trasladamos las respuestas de las dudas que más se han reiterado (FAQ) (...) ¿Si un directivo o gestor es cesado, pierde la M.S. (masa salarial)?. Si es cesado siendo Banco CAM siguen vigentes las condiciones actuales. Si se produce a partir de 01/01/2013 se aplicará el nuevo sistema y perdería solo la parte variable (del 18% al 10%). (...) Complementos directivos y gestores. Cuando un Directivo es cesado ¿Qué ocurre con el complemento consolidado?. Si es cesado siendo CAM, siguen vigentes las condiciones actuales. Si es cesado con el nuevo sistema, sólo se tendrán en cuenta las nuevas condiciones y perderá la parte variable (del 18 a 10%)." El nuevo hecho se apoya en documento nº 14 de la demandada (folio 356) y no puede prosperar al carecer de incidencia para modificar el sentido del fallo al no vincular al órgano judicial las contestaciones dadas por un determinado Sindicato, aun cuando las mismas puedan tener un carácter ilustrativo.

SEXTO.- Procede examinar ahora los motivos destinados a la censura jurídica. Por razones de técnica procesal examinaremos en primer lugar el motivo noveno del recurso del Banco Sabadell en el que se combate la desestimación de la excepción de prescripción. En este motivo se denuncia la infracción del art. 59 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el art. 217 de la LEC. Aduce la recurrente que al devengarse trimestralmente las retribuciones variables, estarían prescritas las de los tres primeros trimestres de 2017 al haberse interpuesto la papeleta de conciliación transcurrido más de un año desde que debieron percibirse los importes (abril, julio y octubre de 2017) y también el primer trimestre de 2018 estaría prescrito. La censura expuesta no puede prosperar por cuanto que las retribuciones variables establecidas en el Acuerdo de 15-6-2012 se devengan en función del porcentaje de objetivos alcanzados en cómputo anual por lo que hasta que no finaliza el año en cuestión no se puede calcular de forma definitiva la cuantía de dichas retribuciones, lo que a su vez explica que dichas retribuciones se abonasen en el primer trimestre del año siguiente a su devengo, tal y como se recoge en la tan citada sentencia de la Audiencia Nacional, así como en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, según el cual "En el año 2013, los importes de retribución variable de aquellos empleados procedentes de Banco CAM, según el Acuerdo, se incluyeron en la liquidación de la retribución variable del último trimestre de 2.013, y fue abonada en la nómina de febrero de 2.014, calculándose a partir del importe TARGET de ese año, que en el caso del demandante ascendió a la cantidad de 10.153.11 euros (...)." Luego si la liquidación y el abono definitivo de la retribución variable no se producía hasta el primer trimestre del año siguiente a su devengo, no cabe entender prescritos ni los tres primeros trimestres del año 2017 por cuanto que la papeleta de conciliación administrativa se presentó el 4-1-2019, es decir, antes de que transcurriera un año desde el primer trimestre de 2018, ni tampoco el primer trimestre de 2018 ya que la papeleta de conciliación se presentó el 14-6-2019 y al haberlo apreciado así la resolución recurrida se han desestimar las infracciones jurídicas que se le imputan.

SÉPTIMO.- A continuación examinaremos el motivo sexto del recurso de la parte actora en el que se cuestiona la cuantía del target o base de cálculo de la retribución variable. Denuncia la recurrente la infracción del art. 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia concordante; la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) nº 170/2015 de fecha 21/10/2015 dictada bajo los autos 213/2015 y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), nº 326/2017 de fecha 20/04/2017, recurso casación 55/2016; arts. 217 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia concordante, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, sección 1ª) de fecha 09/07/2013 R.C.U.D 1219/2012; los arts. 1091 y 1256 Código Civil; así como el Acuerdo de Condiciones Sociales y Subrogación de 15 de junio de 2012. En este motivo se sostiene que el target o base de cálculo de la retribución variable asciende a 10.753,11 €, cuestión que no fue negada por la empresa demandada y sin embargo el Magistrado "a quo" sostiene que el target de las retribuciones variables de cada año se obtiene del salario bruto anual del año de su devengo, lo que es contrario a la finalidad del acuerdo de 15-6-2012 donde se establecieron las nuevas condiciones laborales que iban a regir en la integración del personal del Banco CAM en el Banco Sabadell. Como es de ver el presente motivo guarda relación con el primero de los motivos del recurso de la empresa demandada, pero es más en el motivo octavo del recurso interpuesto por el Banco Sabadell también se defiende que la cuantía del target o base de cálculo de la retribución variable asciende a 10.753,11 €, lo que evidencia que se trata de un hecho conforme entre las partes que no puede ser obviado por el Magistrado "a quo", si no se quiere transgredir el principio dispositivo y de aportación de parte que rige en el proceso laboral, por lo que necesariamente el importe del target se ha de cifrar en la cuantía establecida por las partes, lo que determina la estimación del motivo ahora examinado, con la consiguiente modificación de las cuantías devengadas por el trabajador por el concepto de retribuciones variables a partir del indicado target.

OCTAVO.- En el motivo séptimo del recurso de la parte actora se denuncia la infracción del art. 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia concordante; la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) nº 170/2015 de fecha 21/10/2015 dictada bajo los autos 213/2015 y Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), nº 326/2017 de fecha 20/04/2017, recurso casación 55/2016; art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia concordante, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, sección 1ª) de fecha 09/07/2013 R.C.U.D 1219/2012; los arts. 1091 y 1256 Código Civil; los arts. 3.1, 26 y 39.3 del E.T; Convenio Colectivo de Banca; así como el Acuerdo de Condiciones Sociales y Subrogación de 15 de junio de 2012. Discrepa la parte recurrente de que el porcentaje aplicable para la obtención del target de los años 2019 y 2020 sea inferior al 18% ya que entiende que el cambio de puesto de trabajo del demandante no puede minorar el indicado porcentaje, haciendo además hincapié en que el porcentaje del 17% que aplica para el año 2019 ni siquiera está recogido en el acuerdo de 15-6-2012 y que el cambio de funciones no puede ir en perjuicio de la target de la persona trabajadora ya que supondría una modificación unilateral de su régimen retributivo lo que va en contra de lo establecido en la sentencia de la Audiencia Nacional en cuyo fallo se establece que el referido acuerdo tiene una vigencia indefinida. La censura expuesta no puede prosperar por cuanto que si bien es cierto que la sentencia de la Audiencia Nacional declara que el sistema de retribución variable establecido en el Acuerdo de regularización de condiciones para el personal proveniente de Banco CAM que se integraba en Banco Sabadell, suscrito el 15 de junio de 2012, tiene vigencia indefinida desde el momento de su firma, también indica que ello está condicionado a la subsistencia de las condiciones determinantes del mismo, por lo que si el trabajador deja de desempeñar el puesto de trabajo que da lugar al devengo de un determinado porcentaje para la obtención del target, en concreto, del 18%, no existe fundamento alguno para mantener el referido porcentaje, lo que conduce a la desestimación del motivo, sin que a ello obste lo establecido en el art. 39.3 ET ni en el art. 16 del Convenio Colectivo de Banca (anterior artículo 7 del Convenio años 2012-2016), ya que las retribuciones variables devengadas por aplicación del acuerdo de 15-6-2012 se devengan en función del puesto ocupado y no consta que afecten al sueldo correspondiente al nivel consolidado.

NOVENO.- En el último motivo del recurso de la parte actora se imputa a la sentencia de instancia la infracción del Acuerdo de 15-6-2012, así como del art. 1091 del Código Civil y 16 ET. Defiende la parte recurrente que no debieron deducirse del importe de las retribuciones variables devengadas en aplicación del referido acuerdo, los incentivos abonados por el Banco Sabadell ya que se trata de retribuciones no homogéneas, y no tienen nada que ver con el sistema de consecución de objetivos. Tampoco este motivo puede prosperar por cuanto que la aplicación a los actores del sistema de retribuciones variables establecido en el Acuerdo de 15-6-2012, excluye la aplicación del sistema Valora establecido por el Banco Sabadell, en el que están integrados tanto los incentivos por objetivos como otra serie de incentivos, sin que quepa aplicar parcialmente el referido sistema, escogiendo lo que beneficia al trabajador y desechando lo que le es menos favorable.

DÉCIMO.- Queda por examinar el motivo octavo del recurso de la empresa demandada en el que se denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC, artículos 1281 a 1284 del CC, y concordantes y el acuerdo de condiciones sociales y subrogación de 15 de junio de 2012, vulneración del sistema de incentivos de banca comercial (valora) de Banco de Sabadell, incongruencia de la sentencia ex artículo 97.2 de la LRJS - error material -tutela judicial efectiva, vulneración del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 138 de la LRJS. Aduce la empresa recurrente que el hecho de que el demandante cambie de puesto de trabajo provoca un cambio de las condiciones que justificaron la asignación de una retribución variable conforme al Acuerdo de 15-6-2012, por lo que si el demandante dejó de ser Director de oficina a partir de un determinado momento, dejó también de devengar la indicada retribución variable, sin que quepa asignarle el porcentaje del 18% para obtener la target, cuando desempeña el puesto de responsable de centro por cuanto que respecto al mismo no está prevista la retribución variable en el referido acuerdo, ni tampoco está prevista para el puesto de gestor comercial por lo que no cabe aplicar el porcentaje del 15% para la obtención de la target cuando desempeñaba dicho puesto, siendo distinto el puesto de gestor comercial y de servicios que es equivalente a Subdirector de oficina que el puesto de gestor comercial, sin que quepa tampoco la aplicación del porcentaje del 17% cuando ha desempeñado indistintamente el puesto de responsable de centro y de gestor comercial ya que dicho porcentaje ni siquiera está contemplado en el susodicho Acuerdo. La censura expuesta ha de ser acogida en parte ya que conforme se desprende del hecho probado segundo de la sentencia de instancia "Por Acuerdo de Condiciones Sociales y Subrogación de 15 de junio de 2.012 suscrito por el BANCO CAM, BANCO SABADELL y las diferentes secciones sindicales con presencia en la representación unitaria, se regularon determinados aspectos de las condiciones de integración de los empleados de BANCO CAM en BANCO DE SABADELL, que tuvo lugar el 1.01.2013, fecha en que todos los empleados del antiguo banco CAM pasaron a formar parte del Banco de Sabadell y entre tales acuerdos se encontraba el de determinación de la retribución variable, respecto de la cual, se fijaron los siguientes pactos: 2º RETRIBUCIONES (...) Retribución anual. La retribución de cada empleado, incluida la paga de beneficios de marzo, por la aplicación del nivel retributivo consolidado del convenio colectivo de Cajas de Ahorro (CCCA), Haber + Plus convenio (fijo y variable) será igual al nivel retributivo del Convenio Colectivo de Banca (CCB) asignado derivado de la tabla de conversión, Salario Base + Pluses (Plus Calidad de Trabajo, Plus Funcional Administrativo, Plus Servicios Generales, Asignación Transitoria Nivel y Bolsa de Vacaciones), el exceso se abonará en el concepto de Mejora Voluntaria B-50 (Complemento Personal Consolidado, Compensable y absorbible)(...)". Se relaciona a continuación como apartados a) y b) los pluses que se percibirán como mejora voluntaria prorrateada en 12 meses y los que se percibirán como prima de puesto de trabajo igualmente prorrateados. "El apartado d) establece: Los pluses 140 Complemento Funcional Directivo y 145 Complemento Funcional, se percibirán como Retribución Variable en función del cumplimiento de objetivos, en aquella parte necesaria para igualar el porcentaje medio sobre el salario fijo del puesto ocupado, en los siguientes términos: -Director de oficina 18% -Subdirector de oficina y apoderado (Gestor Comercial y de Servicios en BS) 15% -Gestor de Empresas 15% -Gestor Personal 10% El resto del importe de estos dos conceptos irá a integrar la Mejora Voluntaria B- 50. (Se adjunta anexo 1)". En la Disposición Derogatoria única se dispone que "Con efectos de 1 de enero de 2.013 queda sin aplicación el Convenio de Cajas de Ahorro, siendo sustituido por el Convenio de Banca y expresamente se deroga y queda sin vigor para el colectivo Banco CAM, toda la normativa anterior, tanto convencional como interna de BANCO CAM, excepto en lo necesario para la aplicación de los acuerdos aquí recogidos". A su vez la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2015 ( ROJ: SAN 3649/2015 - ECLI:ES:AN:2015:3649 ), Sentencia: 170/2015 - Recurso: 213/2015, en su fallo declara "que el sistema de retribución variable establecido en el Acuerdo de regularización de condiciones para el personal proveniente de Banco CAM que se integraba en Banco Sabadell, suscrito el 15 de junio de 2012, tiene vigencia indefinida desde el momento de su firma ,( condicionado a la subsistencia de las condiciones determinantes del mismo). Y debemos condenar y condenamos a Banco Sabadell S.A. a estar y pasar por esta declaración" A la vista de dicho acuerdo y de la meritada sentencia, se ha de indicar que si el demandante, conforme se refleja en el hecho probado primero, desde el año 2.013 hasta el 19.05.17 ha prestado servicios en calidad de director de oficina, desde el 20.5.17 hasta el 30.04.19 en calidad de responsable de centro, desde el 1.05.19 al 31.12.19 indistintamente en calidad de responsable de centro o gestor comercial y desde el 1.01.20 al 31.12.20 en calidad de gestor comercial, en aplicación del Acuerdo de 15-6-2012 solo ha devengado retribuciones variables por el cumplimiento de objetivos cuando ha ocupado los puestos de director de oficina y de gestor comercial, sin que se haya acreditado que el puesto de gestor comercial sea distinto al de gestor comercial y de servicios, pese a lo alegado por la demandada que era a la que correspondía la carga de dicha prueba en virtud de la facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) y sin que proceda el devengo de retribuciones variables cuando el trabajador ha desempeñado el puesto de responsable de centro ya que el mismo no se contempla en el referido acuerdo por más que la sentencia de instancia considere que es un puesto incluso superior al de director de oficina porque se tiene que haber desempeñado previamente éste para ocupar aquel, conclusión que no es compartida por esta Sala, pues, supondría incluir en el acuerdo sobre retribuciones variables supuestos distintos a los pactados por las partes negociadoras, suplantando la voluntad de las mismas y contraviniendo el brocardo jurídico inclusio unius exclusio alterius. Luego de lo expuesto se ha de concluir que el demandante ha devengado retribuciones variables en los años 2014, 2015, 2016 y del 1-1-2017 al 19-5-2017, del 1-5-19 al 31-12-20, ascendiendo las mismas a los importes que se indican a continuación, habiéndose obtenido la cuantía del TARGET del período que va del 1-5-2019 al 31-12- 2020 y que asciende a 8.960,925 €, de forma proporcional al porcentaje del 15% que es el que correponde al puesto de gestor comercial y de servicios.

Año TARGET % CONSECUCIÓN OBJETIVOS RETRIBUCION VARIABLE RESULTANTE DEL ACUERDO DE 15-6-2012 COBRADO SISTEMA VALORA DIFERENCIA DEVENGADA 2014 10.753,11 € 83,91 9.022,93 € 6.426,84 € 2.596,09 € 2015 10.753,11 € 96,72 10.400,41 € 8.041,43 € 2.358,98 € 2016 10.753,11 € 73,83 7.939,02 € 5.862,85 € 2.076,17 € 2017 (5 MESES) (10.753,11 € x 5/12) = 4.480,46 € (89,06 x 5/12) =37,11 1.662,70 € (4.258,49 € x 5/12) = 1774,37 € 0 2019 (8 MESES) (8.960,925 € x 8/12) = 5.973,95 € 95,67 x 8/12)= 63,78 3.810,18 € (3.375,78 € x 8/12) = 2.250,52 € 1.559,66 € 2020 8.969,925 € 22,66 2.027,20 € 458,22 € 1.110,75 €

Luego el total de las diferencias devengadas por el actor por el concepto de retribuciones variables en aplicación del acuerdo de 15-6-2012 asciende a 9.674,65 €, lo que determina la revocación de la sentencia de instancia, previa estimación parcial de los recursos interpuestos por ambas partes.

DÉCIMO PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la diferencia existente entre consignación y la cantidad a cuyo abono se condena en la presente sentencia, así como del depósito constituido para recurrir.