Sentencia Social 3508/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1996/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por el letrado/graduado social de Leticia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche en fecha 3-2-22 en autos 845/20 que desestimó la demanda formulada por Leticia contra Asociación de Discapacitados Psíquicos de Crevillente y declaró la procedencia del despido de la parte actora llevado a efecto en fecha 5-8-20, recurso que ha sido objeto de impugnación por la empleadora recurrida.

SEGUNDO.- La trabajadora recurrente articula el recurso con alegación de tres motivos, cada uno de ellos al amparo de la redacción del art 193 de la LRJS, esto es con objeto de:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Si bien en alguno de ellos desarrolla diversos submotivos dentro de la genérica alegación del objeto del recurso.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, apartado por el párrafo A) del art 193 y con la finalidad de reponer los autos al momento de cometerse la infracción viene a alegación la infracción de normas procesales que generan indefensión por el hecho que se determine como hecho probado que resultan acreditados las infracciones que se imputan a la trabajadora por la mercantil demandada, ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS PSIQUICOS DE CREVILLENTE, y ello cuando los hechos probados no contienen apoyo probatorio alguno, entendiendo que se ha vulnerado el art. 97 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, al no establecer la correlación entre los hechos probados y la prueba en la que se basa, todo ello con el art. 24 de la Constitución Española.

Tal manifestación supone alegar la insuficiencia de hechos probados por parte de la resolución recurrida por faltar en ella los datos y elementos necesarios para resolver la cuestión principal en el presente procedimiento, asi como la falta de motivación de como se alcanza el resultado de hechos probados expuesto.

Sobre la insuficiencia de hechos probados, e incluso como causa de nulidad de la sentencia la ya antigua STS de 22 de octubre de 1991 refería que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989).

A ello se une otra doctrina respecto a la motivación de las sentencias que ha venido a entender que el artículo 120.3 CE establece que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública" y el artículo 97.2 LRJS dispone que "la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo. Y ello supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica.

Pero todo ello sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores; el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

CUARTO.- De esta forma una insuficiente redacción de la sentencia puede ser causa de nulidad tanto en cuanto a la redacción de hechos como en cuanto a la fundamentación de la misma. Ahora bien la doctrina establecida sobre la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994\325 refiere que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones.

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no "estar fundada en Derecho" por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.

Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ámbito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito "... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su "ratio decidendi" ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos..." ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivación del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación (que implícitamente alega la parte recurrente al analizar la fundamentación jurídica con valor fáctico) con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos, a la falta de motivación o a la incongruencia.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación fáctica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril ; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril ; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."." (TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [ RTC 1987, 100] entre otras) lo que en el presente caso ocurre.

QUINTO.- En el caso sometido a consideración de la sala aparece que en la resolución recurrida se determina en hechos probados los que así se consderan, y si bien la expresión en hechos probados,, en el ordinal segundo párrafo final que "Resultan acreditadas las infracciones que se imputan a la trabajadora por la mercantil demandada, ASOCIACIÓN DE DISCAPACITADOS PSIQUICOS DE CREVILLENTE." puede parecer una mera declaración de voluntad o conocimiento, se convierte en una determinación de hechos probados por referencia a los imputados en la carta de despido. Y ello ante su acreditación y justificación por la valoración de la prueba que se expresa por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho primero y que la recurrente ignora o quiere olvidar, fundamento donde con expresa remisión a los medios probatorias, documentos y declaraciones practicadas en el plenario se llega a la determinación fáctica

No cabe de este modo entender que por la resolución recurrida vulnere las previsiones del art 97 de la LRJS pues la sentencia valora y determina los hechos imputados de forma incluso aséptica, pese al tenor de lo que se imputa, no pudiendo confundir la insuficiencia de hechos o la falta de motivación con que los hechos probados recogidos sean los que conviene a la parte o la resolución sea favorable a la parte. La recurrente en el cuerpo de su recurso lo que viene a manifestar es una discrepancia sobre la valoración de las pruebas practicadas, y las conclusiones fácticas a las que llega el juzgador de instancia pero sin alegar siquiera lo que se ha denominado valoración extravagante de la prueba.

Razones estas que obligan a desestimar el recurso interpuesto no apreciándose motivo de nulidad en los términos del art 193, A) de la LRJS.

SEXTO.- El segundo de los motivos se ampara en el artículo 193,b de la LRJS instando la modificación fáctica. Y para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

SEPTIMO.- Partiendo de tales elementos procede analizar la solicitud de modificación fáctica que se insta, siendo estas las siguientes:

1º.- La supresión parcial del hecho declarado probado segundo, en el sentido de realizar, por coherencia con el anterior motivo, las siguientes modificaciones en función de los documentos 48 del ramo de prueba de la parte demandada, folio 232 de autos.

Proponiéndose mantener exclusivamente la siguiente redacción:

"SEGUNDO. - Que en fecha 30-jun.-20 por la mercantil demandada, ASOCIACION DE DISCAPACITADOS PSIQUICOS DE CREVILLENTE, se informó a la trabajadora, la señora Leticia, la iniciación de un expediente sancionador.

Que en fecha 07-jul.-20 por la trabajadora se presentó ante la empleadora un pliego de descargo.

Que en fecha 05-ago.-20 por la mercantil demandada se remitió burofax con carta de despido, de la que fue dejado aviso y fue efectivamente recogida por la trabajadora en fecha 12-ago.-20.

Que a la fecha de producirse el despido, la señora Leticia se hallaba en un permiso sin sueldo trabajando para una tercera mercantil. "

No cabe acceder a tal pretensión puesto que el documento que sustente la modificación no es mas que la comunicación recibida en la sede de la empresa para llevar a efecto la prueba dentro del programa de prevención del cáncer colorrectal dirigido a Sonia, pretendiendo deducir de la falta de elementos que permitan atribuir la recepción directa a la actora, la inexistencia de elementos que permitan imputar el hecho que justifica el despido en opinión de la empresa. Tal comunicación no acredita ni mucho menos desvirtuar las conclusiones fácticas a las que llega el juzgador de instancia de la valoración de la prueba obrante en fundamentación jurídica antes expuesta. Pretende en definitiva imponer la valoración propia e interesada de la prueba frente a la imparcial del juzgador de instancia utilizando la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", que como antes se expuso resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

2.- Adición de un hecho probado QUINTO del siguiente tenor literal:

"QUINTO.- El Google Drive a través de las cuales las enfermeras comunicaban sus relevos e información a la empresa era enfermería.crevillente@grupoelcastillo.com"

Siendo fundamento de su pretensión el documento foliado con el número de autos 150.

Tal solicitud no puede ser estimada puesto que la redacción que se plantea no se deriva de la literalidad del elemento probatorio, que denomina documento y la conclusión a la que llega el recurrente requiere de un proceso deductivo. El citado documento no es mas que una reproducción , no es mas que una captura de pantalla al parecer de ordenador que no posee el carácter de prueba documental Las impresiones de imágenes o reproducción de videos tienen su apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC , también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, e forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación. Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10 y expuesto respecto a las reproducciones de páginas web en resoluciones menores como STSJ Castilla-La Mancha, 28-2-20 rs 7/2020 y Galicia 28-11-14 rs 3429/2014 entre otras.

Y si bien los correos electrónicos pueden tener la consideración de documento a efectos de recurso de suplicación según STS 23-7-20 rec 239/18, en ciertas condiciones ello no suponer que cualquier medio de comunicación electrónica se incardine en el concepto de prueba documental según la anterior doctrina. Y así ha venido a expresas la mas moderna STS núm. 325/2022 de 6 abril, rcud 1370/2020 en relación a las grabaciones de conversaciones, esto es, audios aportados o transcritos, reiterando que si bien en la STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 (RJ 2020, 3722) , se sostuvo un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación), y por ello se atribuye la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, ello no supone que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar cualquier plasmación sobre un papel como supone la impresión de una captura de pantalla de un dispositivo electrónico.

Y en segundo lugar cabe destacar que como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa". Y este requisito de eficacia "radicalmente excluyente" -también conocido como literosuficiencia documental- no lo cumple el documento invocados por la recurrente, pues del examen de la captura de pantalla no es posible extraer la conclusión que se pretende introducir respecto a la inexistencia de ocultación de los hechos imputados en la carta de despido.

OCTAVO.- Partiendo de los hechos probados debemos analizar las alegaciones de infracción normativa que obran en el recurso de la actora al amparo de lo dispuesto en el Artículo 193.c de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Y así entiende la recurrente la concurrencia de tres infracciones normativas siendo la primera la del art 60 del ET y ello por entender concurrente la prescripción de la infracción. Entiende que siendo despedida la actora en virtud de comunicación de fecha 5-8-20, recibida por la actora en 12-8-20 se le sanciona por unos hechos que se retrotraen a abril y mayo de 2019, y ello tras iniciar expediente sancionador en 30-6-20 dando audiencia a la trabajadora que presento en 7- 7-20 pliego de descargos.

Tal alegación ignora que la resolución recurrida valora la no prescripción de las actuaciones imputadas en su fundamento segundo considerando que estamos ante un supuesto de faltas continuadas y de las permanentes, encajando la conducta de la actora en la segunda de las mencionadas, habida cuenta que la dejación de sus funciones durante un periodo de tiempo prolongado, escondiendo o abandonado los kits en un lugar no visible puede catalogarse como un prevalimiento de su condición dado que con su actuar impidió que el empleador tuviera conocimiento de las mismas hasta que se produjo el hallazgo casual de los kits caducados, coincidiendo precisamente cuando la trabajadora se hallaba disfrutando de un permiso no retribuido y trabajando en otra empresa, esto es, dejó de poder ocultar la existencia de los sobres. Supuestos, como el que nos ocupa, en que los plazos de prescripción, comienzan a computar desde que el trabajador cesa en su ocultación, porque esta conducta, en sí misma, constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual, el plazo ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida, debiéndose fijar el día inicial del cómputo en el 30-may.-20 en que una técnica encontró los kits y la mercantil empleadora inició las investigaciones oportunas para averiguar lo ocurrido.

La alegación de la actora y recurrente olvida la doctrina jurisprudencial que refiere:

.- el art 60 del ET expone en su punto segundo que "2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

Tal articulo en cuanto al computo de los plazos de prescripción y como conjugar el plazo largo y corto referido (corto de 10. 20 o 60 dias según la gravedad de la infracción y largo de seis meses general para cualquier infracción) ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la STS 19-9-11 rcud 4572/10 en el sentido que la prescripción corta se computa a partir del día en que la empresa tiene conocimiento cabal y exacto de los hechos, normalmente cuando finaliza la auditoria o investigaciones para determinar los hechos (la doctrina nace en razón de las infracción en la prestación de servicios en la banca y entidades financieras) y la larga o de seis meses se computa desde que la empresa tiene noticia de la posible comisión de los hechos, hasta entonces ocultos, normalmente por la denuncia de un tercero. Ello supone que desde el momento que en la empresa tiene conocimiento de los hechos genérico dispone de un plazo de seis meses para imponer la sanción como máximo pero la misma debe llevarse a efecto en el plazo corto desde conocer la realidad de los hechos.

.- la tramitación de un expediente disciplinario interrumpe los plazos de prescripción. Así se ha venido a entender que la instrucción de expediente (siendo preceptiva por imperativo legal o convencional,) interrumpe el plazo de prescripción ahora bien, siempre que la apertura del expediente y su tramitación fuese razonable en su duración ( STS 25-1-90, y 30-6-90, 25-1-96 , 20-12-99, 31-1-01 y 6-3-01 STS).

.- los hechos que permanecen ocultos tras su realización y que requieren de la denuncia de tercero para su averiguación o descubrimiento no inician su periodo interruptivo hasta que se tiene conocimiento por parte de los órganos con poder sancionador, lo que puede incluso llevar a supuestos de que transcurran años entre los hechos acaecidos y el despido (véanse a tales efectos sentencias tales como la STS 8-5-18 (rcud 383/17) donde hechos acaecidos en 2008 son sancionados en 2014), puesto que lo relevante es la permanencia de la ocultación y la imposibilidad incluso de poder conocer de las infracciones sino es en razón de la denuncia de tercero.

La sentencia recurrida valora y aplica tal doctrina de forma escrupulosa y en razón de los hechos probados, no constando como tal hehco que la empresa hubiera tenido noticia previa a la conducta de la actora ni que una actitud mas diligencia hubiera podido dar lugar a tal conocimiento. En el supuesto de autos, no modificando la recurrente la fecha en que ocurren los hechos, son conocidos por la empresa según la carta de despido y que acepta la resolución recurrida, y se procede a iniciar el expediente, no cabe entender que exista prescripción alguna, incurriendo el motivo del recurso en el vicio procesal de hacer supuesto de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). Por ello procede desestimar el motivo del recurso.

NOVENO.- Dentro del motivo de infracción jurídica la recurrente plantea otros dos submotivos (que realmente son tres) en el siguiente sentido:

.- infracción en la aplicación de las previsiones del art 93 del Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad Valenciana que DOGV 24-10-14 que califica como faltas muy graves: " b) El abandono del trabajo o negligencia grave cuando cause graves perjuicios a la empresa o pueda originarlos a las personas con discapacidad" así como el art 54 ET en cuanto refiere como causas de despido disciplinario "d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" Y ello por entender que la conducta imputada y acreditada no tiene incardinación en tales causas de despido.

.- subsidiariamente la infracción de la jurisprudencia sobre doctrina gradualista, al no reunir la suficiente gravedad para ser merecedora del despido, sino de otra mas leve o en su caso de ser calificable como muy grave existen otras sanciones que según el principio gradualista serian susceptibles de imponer.

Respecto a la infracción de la doctrina gradualista debemos partir de los hechos declarados probados y en todo caso valorar las infracción imputada y acreditada. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es asi pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, "que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone." Debiendo a su vez considerar que la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1 ET ), Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la práctica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

Y junto a tales criterios generales también debemos tener en consideración que otro de los principios sobre los que se construye el régimen sancionador en la relación laboral es el de tipicidad, ya anunciado al analizar la teoría gradualista, al ser el principio de tipicidad desarrollo o complemento del anterior. Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la práctica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza o la negligencia en el desempeño del trabajo en su acepción mas amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta mas leve y mas ajustadas al principio de proporcionalidad.

En el supuesto sometido a consideración de la sala entiende que la imputación que se hace sobre la actora no seria incardinable en el tipo de falta muy grave justificativa de despido pero sin ni siquiera dar alternativa a la sala para en su caso poder dar una calificación alternativa según el sistema de determinación de faltas o infracciones del convenio.

De los hechos declarados probados se desprende la certeza de los hechos referidos en la carta de despido, esto es, en síntesis que la actora siendo responsable de tal actuación dejo dejar por realizar, al menos, 7 kits para la prevención del cáncer colorrectal a los residentes durante aproximadamente un año hasta que los mismos caducaron, constando que tal actuación pudo tener relación con el hecho de que una de las residentes, Sonia le fue diagnosticado un cáncer rectal en mayo de 2020 cuya afectación bien pudiera tener relación con la tardanza en la gestión de los kits antes expuestos.

Y ante tales circunstancias estima la sala que la sentencia recurrida no solo no desconoce la tradicional doctrina jurisprudencial, según la cual la sanción de despido debe reservarse para las infracciones más graves que se puedan cometer en el ámbito de las relaciones laborales, sino que entiende que en el supuesto enjuiciado la conducta del demandante es de suficiente gravedad para ser merecedora de dicha sanción; valorando la duración de la actuación y las posibles consecuencia de la misma, siendo ajena a la cualificación de la falta o infracción el que cuando se descubrió la actuación de la actora esta estuviese disfrutando de un permiso no prestando efectivos servicios pues incluso tal hecho se valora a efectos de conformar la infracción por el juzgador de instancia al reseñar que el descubrimiento de la actuación coincide precisamente cuando la trabajadora se hallaba disfrutando de un permiso no retribuido y trabajando en otra empresa, esto es, dejó de poder ocultar la existencia de los sobres.

A la vista de lo expuesto este tribunal no ve razones para corregir el criterio de la sentencia recurrida, pues si bien es cierto que analizada asépticamente la infracción imputada pudiera ser valorada como de menor gravedad por el contrario su duración y posibles o probables consecuencias, así como riesgo que se genera, permiten considerar la actuación con un mayor desvalor, sin apreciarse en la actuación imputada atenuante de su conducta, del todo punto inexplicable, y aun mas cuando el trabajador debe ser conocer de los graves riesgos que se pueden derivar de la no cumplimientación de los kits de prevención de cancer colorectal.

La calificación de la actuación de la parte actora como muy grave permite la aplicación del régimen sancionatorio del art 93 del Convenio de Sector referido, pudiendo la empresa elegir entre las sanciones propias de la calificación de la actuación elegir la que tenga por conveniente al escapar del control judicial la sanción concreta impuesta una vez determinada la gravedad de la falta; esto es, permitiendo el articulo 94 por faltas muy graves imponer la sanción de amonestación de de despido, suspensión de empleo y sueldo hasta 60 dias y despido, la elección de la concreta sanción incumbe al empresario y no es revisable en via judicial.

Este criterio viene sancionado por la STS 11-10-93 rcud 3805/1992, al establecer el alcance respectivo de las facultades disciplinarias del empresario y de la potestad de revocación de sanciones de los órganos jurisdiccionales en aplicación de las previsiones de los artículos 54 y ss del ET; según esta jurisprudencia, y la facultad sancionadora de la empresa se ha de ejercitar de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales, de forma que la potestad de revocación atribuida al Juez de lo Social respecto de las sanciones impuestas por el empresario se limita a los supuestos en que la falta no ha sido adecuadamente calificada, de forma que el juez no puede rectificar la sanción impuesta por el empresario cuando, como sucede en el caso, coincide con la calificación de falta muy grave efectuada por la empresa, y la sanción es acorde con las tipificadas en el convenio colectivo de aplicación. Criterio este sancionado por Auto del TS de 24-5-12, 27-4-04 recurso 2830/2003 y STS 14-5-08 entre otras, así como de ests sala de 15-6-10 rs 981/2010, 4-3-97 rs 1310/1996 y 6-4-01 rs 503/2001.

De modo que la decisión de que la empresa ante la posibilidad de imponer la sanción de amonestación de de despido, suspensión de empleo y sueldo hasta 60 días y despido, haya optado por el despido no es revisable por el juzgador ni siquiera en una valoración de la doctrina gradualista o de equidad pues la misma es de aplicación a la graduación de las faltas (en este caso leves, grave y muy graves) pero no a la sanción por la que opta la empresa imponer.

Así la conclusión Jurídica a la que llega la resolución recurrida determinando la procedencia del despido como sanción impuesta una vez determinada la gravedad de la infracción en modo alguno supone vulneración normativa por la sentencia y por ello procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.