Sentencia Social 3517/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2143/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- -El presente recurso de suplicación se interpone por Virtudes contra el auto desestimando el recurso de revisión contra el Decreto n.º 127/2022 de fecha 2 de Marzo de 2022 por el que se acuerda el desistimiento de la actora en razón de no haber comparecido la demandante.

El recurso se articula por la actora mediante la alegación de un único motivo como es el no constar notificación a la parte actora del señalamiento de juicio, no compareciendo por tal razón.

Tales motivos deben partir del análisis fáctico en el ámbito puramente procesal de las actuaciones, obrando en el presente supuesto que:

.- la actora formulo demanda en fecha 26-10-21 (folio 2).

.- otorgo al letrado recurrente Juan Cruz Antonucci Constantino poderes apud acta en fecha 11-11-21 con designación del letrado como representante para sucesivas citaciones y notificaciones (folio 6).

.- por decreto de 2-12-21 (folio 10) se admitió la demanda señalando la celebración de acto de conciliación y juicio el 2-3-22 a las 11:30 horas.

.- tal decreto fue notificado por el sistema lexnet al letrado Juan Cruz Antonucci Constantino en a las 9:41 horas del dia 7-12-21 y leída el mismo día a las 13:32 horas

SEGUNDO.- El análisis de la cuestión controvertida, en cuanto pude suponer la imposibilidad del acceso al proceso y la vulneración del art 24 de la Constitución requiere de su análisis bajo criterio de legalidad no solo ordinaria sino constitucional. Ello supone la

necesidad de exponer cuales son los criterios que al respecto tiene establecidos el TC en cuanto a la posibilidad de tener por desistido, especialmente en el proceso laboral, a la parte actora por incomparecencia.

Sobre tal cuestión ya la antigua STC 21/1989 de 31 enero, en análisis del anterior art 74 de la LPL (precedente del actual 83) señala que este precepto se establece que "sólo a petición de ambas partes, o por motivos justificados suficientemente acreditados, a juicio del Magistrado, podrá suspenderse por una sola vez la celebración de los actos de con ciliación y juicio", a lo que se añade que "si el actor citado en forma no compareciese ni alegare justa causa que, a juicio del Magistrado, motive la suspensión del juicio, se tendrá a aquél por desistido de su demanda". Y conviene tener en cuenta, a estos efectos, que el desistimiento se configura técnicamente como un acto que expresa la voluntad del demandante de abandonar el proceso y que por ello, como ha puesto de manifiesto este Tribunal, ha de tener su causa en una "voluntad expresa del actor del proceso de apartarse de él", lo que hace que deba diferenciarse de otros comportamientos en los que, aun cuando el incumplimiento de las reglas procesales impida la continuación del procedimiento, no hay una intención clara de abandonar el proceso - SSTC 95/1983 y 96/1983, ambas de 14 de noviembre (RTC 1983\95 y RTC 1983\96)-. En este sentido, puede decirse que el art. 74 de la L. P. L. contempla una especie de desistimiento "tácito", en el que no hay manifestación o decisión expresa de retirarse del proceso, sino únicamente una presunción de abandono de la acción ejercitada, fundada en la incomparecencia del actor en la fecha fijada para el juicio. Esa presunción, como todas las que admiten prueba en contrario, podría ser destruida por el interesado mediante actos o pruebas que mostraran inequívocamente su voluntad de continuar el procedimiento iniciado. Dicho de otra forma, no cabe presumir el desistimiento cuando el demandante manifiesta claramente su decisión de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo. Desde esta perspectiva, el problema no es ya si existe o no desistimiento, sino, más bien, cuál es o cuál puede ser el momento procesalmente oportuno para manifestar la voluntad contraria a la ruptura del proceso, y qué posibilidades le quedan a quien no puede comparecer en la fecha fijada para el juicio para mostrar de forma válida y eficaz esa voluntad.

Tales criterios se han venido a ratificar en las mas moderna STC 135/08 de 27 de octubre, referenciada en su recurso por la parte actora, donde se analiza el derecho a la tutela judicial efectiva de la sociedad recurrente en amparo, en su vertiente de derecho a acceder a la jurisdicción ( art. 24.1 CE), al haberse archivado su demanda por el motivo descrito (insuficiencia del poder), analizando el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro de ella, de modo más concreto, la alusiva a la posible apreciación jurisdiccional de la falta de representación procesal o defecto de postulación. Reseñando como conclusiones que:

.- la ausencia injustificada de la parte demandante en un trámite en el que la ley considera obligatoria su comparecencia puede dar lugar al decaimiento de la acción que pretenda ejercer. En este sentido, el art. 83.2 de la Ley de procedimiento laboral, aplicado por las resoluciones recurridas, prevé que se tendrá por desistido de su demanda al actor citado en forma que no compareciese ni alegase justa causa que motive la suspensión del juicio. Pero para que sea posible afirmar que una parte no se ha personado debidamente, teniéndola por desistida en aplicación del precepto de referencia, será preciso comprobar en cada caso que el incumplimiento de tal obligación haya sido apreciado por el órgano judicial respetando la tutela que en relación con el acceso al proceso garantiza el art. 24.1 CE, de conformidad con los criterios referidos en la sentencia

.- a propósito de los defectos formales en los actos de postulación o representación procesal existe una reiterada y consolidada jurisprudencia constitucional, contenida entre las más recientes, en las SSTC 241/2007, de 10 de diciembre, o 14/2008, de 31 de enero cabe subrayar que "la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable, si el defecto se reduce a esa mera formalidad y siempre que tal subsanación sea posible". De este modo carece, no obstante, de relevancia constitucional cuando el propio interesado haya contribuido decisivamente, con su impericia o negligencia, a causar la situación de indefensión que denuncia. Por esta razón, no habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE si el propio interesado, ignorando o despreciando las posibilidades de subsanación a su alcance, no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses, "cooperando con ello, al menoscabo de su posición procesal" ( STC 14/2008, de 31 de enero, FJ 3). Concluyendo que cabe diferenciar, la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal -que sería subsanable- de la absoluta carencia de la misma -que no otorga un derecho a la subsanación del defecto procesal advertido, al comprobarse la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere (por todas, STC 241/2007, de 10 de diciembre, FJ 3).

Ello determina la necesidad de analizar si la causa legal aducida en los Autos impugnados podía justificar el archivo de la demanda. Esto es, si la decisión judicial de considerar incomparecida a la demandante resultó contraria al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, porque no tuviera fundamento normativo la causa en la que descansó o no fuera aplicable al caso al no concurrir el déficit o incumplimiento objetado.

Y de forma subsidiaria, aun en el caso de entender que existiese marco normativo que permitiese considerar conforme a la interpretación del mismo la actuación jurisdiccional, debemos valorar si la causa esgrimida por el órgano judicial resulta adecuada para proceder al archivo en el caso concreto o si, por el contrario, puesta en relación la entidad de la infracción procesal y las consecuencias derivadas del cierre del proceso, resulta una

decisión rigurosa o excesivamente formalista y desproporcionada. Estando en juego la obtención de una primera decisión judicial, el canon del control se amplía como consecuencia de la proyección del principio pro actione con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 207/1998, de 26 de octubre, FJ 3; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3; 184/2004, de 2 de noviembre, FJ 3; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2, o 85/2008, de 21 de julio, FJ 4).

Asi debemos determinar si el incumplimiento del requisito de comparecencia al acto de juicio no sólo podía ex lege justificar el archivo sino si, adicionalmente, podía ad casum determinarlo por no ser desproporcionado el sacrificio que la aplicación de esa causa legal suponía, a la vista de las circunstancias del caso, en el derecho de acceso al proceso de la recurrente en amparo ( STC 211/2002, de 11 de noviembre, por todas).

TERCERO.- En el supuesto sometido a consideración de la sala entiende la resolución recurrida que, obrando la notificación del decreto con citación para juicio en la fecha establecida y su debida recepción por el letrado representante, la determinacion de tener al actor por desistido se impone por la norma debiendo partir de la relación fáctica antes expuesta.

La Disposición adicional Primera de la ley 42/2015 de 5 de octubre establece que "A partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha, en los términos de los artículos 6.3 y 8 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

Para garantizar la efectividad de esta disposición, las Administraciones con competencia en materia de Administración de Justicia deberán dotar, con anterioridad a dicha fecha, a las oficinas judiciales y fiscales con funciones de registro, de los medios electrónicos adecuados en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 18/2011".

Así como en la Disposición Final duodécima de la misma ley referente a su entrada en vigor que precisa que "No obstante, las previsiones relativas a la obligatoriedad de todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hagan, de emplear los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal en los términos de la ley procesal y de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del

uso de las tecnologías de la información y la comunicación, entrarán en vigor el 1 de enero de 2016, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha".

En idéntico sentido deberá tenerse en cuenta lo prevenido en el Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administracion de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. En el mismo se reitera los dictados de la Ley estableciendo en su artículo 5 la llamada Obligatoriedad para los profesionales de la justicia y los órganos y oficinas judiciales y fiscales.

Se dice: "1. Todos los Abogados, Procuradores, Graduados Sociales, Abogados del Estado, Letrados de las Cortes Generales, de las Asambleas Legislativas y del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones Públicas, de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los Colegios de Procuradores y administradores concursales tienen la obligación de utilizar los sistemas electrónicos existentes en la Administracion de Justicia para la presentación de escritos y documentos y para la recepción de actos de comunicación. 2. Asimismo, los sistemas electrónicos de información y comunicación, al igual que el resto de sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia, deben ser usados obligatoriamente para el desempeño de su actividad por todos los integrantes de los órganos y oficinas judiciales y fiscales" .

En consecuencia, resultando que el presente procedimiento se ha iniciado a partir de enero de 2016, y que según el plan de actuación de la Conselleria de Justicia de la Generalitat Valenciana, con fecha 7 de marzo de 2016, se ha implantado la aplicación lexnet como vía exclusiva para la practica de notificaciones, es por lo que resulta obligatoria ope legis sin necesidad de una normativa o instrucción posterior que lo desarrolle, la practica de los actos de notificación a través de la citada aplicación, como se ha realizado en el procedimiento.

CUARTO.- Y obrante en autos extracto del sistema Lexnat acuse de recibo de la notificación efectuada; se ha de examinar si concurre circunstancia técnica que impidiera su recepción.

En el justificante obtenido desde la aplicación informática consta el acuse de lectura del mismo el dia 7-12-21 a as 13:32 horas; debiendo dejar constancia que incluso la no justificación del acuse de lectura no impide tener por practicada la notificación, dado que transcurrido en exceso el plazo del artículo 162.2 de la LEC y no justificado la falta de acceso durante ese período en base a razones técnicas se debe el mismo por notificado.

Deberá tenerse en cuenta lo prevenido en el Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electronicas en la Administracion de Justicia en el ambito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. En el mismo, en su artículo 11. Comunicaciones y notificaciones por canales electrónicos. Determina que:

"2. Será de aplicación a los actos de comunicacion realizados a traves de la sede judicial electrónica lo dispuesto en el artículo 162.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

El Artículo 162 de la LEC referente a los Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares establece:

1. Cuando las oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación estén obligados a enviarlos y recibirlos por medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, o cuando los destinatarios opten por estos medios, los actos de comunicación se efectuarán por aquellos, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

2. En cualquiera de los supuestos a los que se refiere este artículo, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.

Se exceptuarán aquellos supuestos en los que el destinatario justifique la falta de acceso al sistema de notificaciones durante ese periodo. Si la falta de acceso se debiera a causas técnicas y éstas persistiesen en el momento de ponerlas en conocimiento, el acto de comunicación se practicará mediante entrega de copia de la resolución. En cualquier caso, la notificación se entenderá válidamente recibida en el momento en que conste la posibilidad de acceso al sistema. No obstante, caso de producirse el acceso transcurrido dicho plazo pero antes de efectuada la comunicación mediante entrega, se entenderá válidamente realizada la comunicación en la fecha que conste en el resguardo acreditativo de su recepción.

Debe partirse de la correcta practica del acto de comunicación del decreto de subsanación y citación a juicio, via lexnet, por constar tanto en la aplicación cicerone como en los autos la constancia de la remisión de los actos de comunicación procesal y, en todo caso, de la fecha y hora de la efectiva realización realizadas a través del sistema, identificando la transacción los siguientes datos: identidad del remitente y del destinatario de cada mensaje, fecha y hora de su efectiva realización proporcionada por el sistema y, en su caso, proceso judicial al que se refiere, indicando tipo de procedimiento, número y año; todo ello conforme exige el articulo 14 del RD 1065/2015 y la Instrucción 2/16 del Secretario de Gobierno del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 1 de febrero de 2016.

En la notificación en papel del folio 12 consta que el decreto de subsanación y citación a juicio fue remitido el día 7-12-21, a las 9:41 y constando acuse de lectura el mismo día a las 13:32 horas cabe entender que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.

En el recurso se niega la recepción y lectura de la notificación, sin aportar pruebas o indicios de tal hecho ni la concurrencia de razones técnicas que determinasen la imposibilidad de acceso al sistema. Como en otras ocasiones hemos expuesto la falta de acceso a la notificación puede justificarse por motivos no técnicos o técnicos, como se deduce del propio articulo 162 de la LEC. Por motivos no técnicos deben considerarse los supuesto de fuerza mayor u otros motivos de análoga entidad. Los motivos técnicos viene regulados en el articulo 16 del RD 1065/2015 que en su apartado 1 expresa que "Cuando por cualquier causa, el sistema LexNET o las plataformas del Consejo General de la Abogacía Española y del Consejo General de Procuradores de España aprobadas técnicamente por el Ministerio de Justicia y conectadas a LexNET no pudieran prestar el servicio en las condiciones establecidas, se informará a los usuarios a los efectos de la eventual presentación de escritos y documentos y traslado de copias, así como de la realización de los actos de comunicación en forma no electrónica y se expedirá, previa solicitud, justificante de la interrupción del servicio o certificado del Consejo General Profesional correspondiente expresivo de tal imposibilidad, el tiempo que permaneció inactivo y las causas. El justificante y los certificados que expidan los Consejos Generales Profesionales surtirán los efectos previstos en el párrafo segundo del artículo 162.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de que el destinatario de las comunicaciones pueda justificar la falta de acceso al sistema por causas técnicas durante ese periodo".

Y en el caso de autos, no se ha realizado justificación ninguna de problemas o imposibilidad de acceso o que el sistema pueda dar una información erronea sobre la actividad llevada a efecto, lo que determinar que debamos partir del hecho de la existencia de notificación con lectura de la misma por el destinatario adecuado con lo que el desistimiento de la parte actora por incomparecencia se ajusta a derecho.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.