Sentencia Social 1479/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1900/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.-Se recurre por el letrado de la empresa codemandada, CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA, SERVICIOS Y NAVEGACION DE CASTELLON (en lo sucesivo,

CCC), la sentencia de instancia dictada el 19 de abril de 2022, aclarada por auto de 25 de abril, que estimó la demanda de doña Clemencia, en la que reclamaba, diversos conceptos derivados de la extinción, por despido declarado improcedente, de la relación laboral entre ambos, el cual ha sido impugnado por ésta, en cuyo escrito propone también revisión fáctica.

SEGUNDO.-El recurso se articula en dos motivos, el primero de los cuales, reclama, al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), la modificación de varios de los apartados del relato de la sentencia que pasamos a analizar:

-En primer término, se pide la inclusión en el HPQUINTO, de una adición a su texto en la

que se diga: "La empresa abonó el complemento de incapacidad temporal en la baja de septiembre de 2019, si bien se reclama por la actora una diferencia de 35,40 euros. En las nóminas de marzo de 2019 y septiembre de 2019, se indica al pie de las mismas: "*el concepto "C. IT Enf. corresponde a una mejora voluntaria no consolidable".

Se alude a que, el primer párrafo cuya incorporación se pretende, tiene su apoyo en la documental consistente en la nómina de septiembre de 2019 (folio de las actuaciones 166), donde figura que la CCC abonó el complemento de IT por enfermedad ("C.ITEnf*"), aunque se reclame en esta Litis una diferencia de 35,40 euros. A que el segundo párrafo se sigue de la literalidad de las nóminas de marzo y septiembre de 2019 (folios de las actuaciones 165 y 166 respectivamente), incluyéndose al pie de las misma el texto propuesto y se razona que la adición es relevante a fin de combatir la conclusión de la sentencia de que existe la mejora como condición más beneficiosa en favor de la trabajadora.

La primera frase propuesta deviene inane al debate pues es cuestión no controvertida que la empresa ha abonado al mejora del primer mes del proceso de baja objeto de autos (septiembre de 2019) pues lo que se pide respeto a esta mensualidad, es solo la diferencia de 35,40 euros, lo que además, tiene su reflejo en el HPOCTAVO de la sentencia y por tanto constituye una reiteración innecesaria y la segunda se apoya en documentos elaborados por la propia parte proponente, no conteniendo además, uno de ellos, firma de la trabajadora (la nómina de septiembre de 2019) por lo que es documentación inviable para servir de base a la revisión fáctica, más aun cuando se trata de incorporar no un dato fáctico sino una conceptuación jurídica, que es precisamente objeto de discusión en la litis y para lo cual, es indiferente la posición u opinión de las partes, siendo las instituciones lo que son y no lo que se diga que son, por cualquiera de ellas. Por tales motivos, desestimaremos la petición.

-En segundo lugar, se pide una modificación del HPSEXTO, que postula la adición a su tenor del siguiente texto: "En el año 2019 las bases de cotización fueron Enero Feb. Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Sept. Oct. Nov. Dic. 3.998 3.998 3.907,59 3.998 3.998 3.998

3.820,98 3.998 3.998 3.998 3.998 3.998"

Se invoca al efecto el informe de bases de cotización aportado por la parte demandante

(folio de las actuaciones 64) y del que se desprende dicha literalidad, razonando su relevancia para el debate en tanto esos datos están interconectados con la vulneración de normas sustantivas que se alega en el siguiente motivo, por lo que con la mencionada adición completa el relato de la sentencia que omite los periodos de cotización del año 2019 en que la trabajadora también causó baja en el mes de marzo, así como septiembre a diciembre de dicho año; y auxilia en la tarea de denunciar la vulneración de las correspondientes Órdenes Ministeriales en que a su juicio incurre la Sentencia al interpretar en contra de éstas, los importes que aparecen como base de cotización en los periodos de IT de la trabajadora, evidenciando el error en la misma.

Con independencia del análisis que se hará posteriormente de la denuncia jurídica contenida en el segundo motivo del recurso, no hay obstáculo en consignar en el relato las aludidas bases de cotización por la trabajadora, del año 2019, que se desprenden de ese informe en los términos cuantitativos propuestos.

-En tercer y último lugar, se solicita la revisión del Fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia, bajo la alegación de que el mismo contiene afirmaciones fácticas que deberán suprimirse, las cuales destaca en negrita en los términos que trascribimos: "Partiéndose de los periodos de incapacidad temporal, cuya existencia y datación se han informado por la Conselleria de Salut, se comprueba en el certificado de bases de cotización que aporta la parte demandante que la empresa cotizó por la trabajadora la misma base, con independencia de su situación de incapacidad temporal respecto del periodo en activo, lo que revela que la empresa complementó la incapacidad temporal hasta el 100% del salario.

Con ello se acredita la existencia de una condición más beneficiosa consistente en dicha mejora de prestación, puesto que, en todos los periodos de incapacidad temporal, sin excepción salvo el último -por el que se reclama- el subsidio fue complementado. (..) visto los hechos acreditados, el abono del complemento de incapacidad temporal, a fecha de septiembre de 2019 ya era una condición más beneficiosa adquirida por la demandante visto el número de procesos de incapacidad temporal en que dicho complemento fue abonado, a la vista de las bases cotizadas por la empresa en dichos periodos".

Se razona que aun cuando son ciertos determinados extremos que se contienen en la mencionada redacción, como que en el informe de bases de cotización se observa que la trabajadora cotizó la misma base con independencia de su situación de IT respecto del periodo en activo, a su juicio la Sentencia introduce asertos que no se corresponden con la realidad que contiene el informe de cotización -los subrayados- pues la existencia de la mejora no se puede deducir del informe de bases de cotización, el cual no informa sobre las retribuciones mensuales brutas percibidas por el trabajador, siendo la base de cotización aplicable para los supuestos de IT por contingencias comunes, la correspondiente al mes anterior al de la fecha de incapacidad -tal como se determina en las correspondientes Órdenes Ministeriales dictadas al efecto-.

Pues bien, al margen de la falta de cita del documento o pericia de referencia del que deducir de manera "clara, patente y directa de la prueba" que haya de servir de necesario sostén a la petición revisoria, lo cierto es que lo que se combate en esta petición es el razonamiento jurídico desarrollado a su juicio por la magistrada de instancia en la fundamentación señalada, no correspondiéndose lo instado a datos fácticos sino a la interpretación jurídica de los invocados (el análisis de las bases cotizadas en relación con la reclamación), de manera que la pretensión así indebidamente formulada, debe desestimarse.

TERCERO.- 1. Antes de entrar en el análisis del segundo de los motivos del recurso, por razones de coherencia procesal, resulta necesario examinar las peticiones de revisión fáctica que contiene el escrito de impugnación, al socaire de lo dispuesto en el 197.1LRJS, que son dos, a saber:

-En primer término, se insta una adición al HPCUARTO, para que en el mismo se incluya el siguiente texto: "La empresa abonó el 100% en las bajas por incapacidad temporal en todas las bajas hasta el mes de septiembre 2019 inclusive, dejó de abonar el

complemento de incapacidad temporal a partir de octubre de 2020"

Los siguientes compañeros y compañeras de trabajo durante los períodos de baja por incapacidad temporal que se indican percibieron el complemento por incapacidad temporal:

- Marina, mes de junio de 2019.

- Iván, mes de enero de 2019.

- Jacobo, de febrero y marzo de 2019.

- Micaela, mes de marzo de 2019.

- Jon, mes de septiembre de 2019.

- Natalia, mes de junio de 2019.

- Leopoldo, enero a diciembre de 2018".

Se alude en sostén de la petición, la solicitud de prueba efectuada en la demanda mediante escrito registrado en LEXNET el 14/12/2021 (folio 11 de autos) en que reclamó que el Juzgado instara a la empresa la aportación de nóminas de la trabajadora demandante y de determinados compañeros de la misma, sobre el pago de la mejora en los procesos de incapacidad temporal que les afectaron, que el Juzgado acordó, como también la petición de certificación de procesos de IT al INSS, que el mismo cumplimentó no haciéndolo la empresa, de la que dice, tenía la facilidad probatoria correspondiente ex art. 217 LEC, aludiendo al efecto procesal que el art. 94.2LRJS anuda a ese comportamiento, sobre la base del cual, propone el texto aludido, dando por ciertos los datos sobre los que dicha documentación no aportada se hicieron las alegaciones fácticas de referencia.

El art. 94.2LRJS dispone que, "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada."

Obviamente estamos ante una regla de valoración de la prueba que se dirige al magistrado que preside el juicio, al que compete esa función, que es soberana y que, por tanto, no constituye medio hábil para obtener una revisión fáctica, al amparo de lo dispuesto en el art.

193b) LRJS, pues se trata de una facultad judicial ("podrá") y en cualquier caso, no disponemos de "pruebas documentales y periciales practicadas" de las que extraer los datos propuestos en los términos que la jurisprudencia exige, reiterando que -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

-En segundo lugar se postula añadir un nuevo hecho probado, al que asigna el ordinal décimo, con la siguiente redacción: "DÉCIMO.- La actora fue declara testigo protegido por resolución de la Agencia Valenciana Antifraude, notificado a la CAMARA de COMERCIO, INDUSTRIA, SERVICIOS Y NAVEGACIÓN DE CASTELLÓN en fecha 18/10/2019."

Y se cita al efecto el documento núm. 15 aportado por la demandante y obrante en los folios 80-82, consistente en informe de la AGENCIA VALENCIANA ANTIFRAUDE que declara a la Sra. Clemencia como testigo protegido, del que se sigue que se notificó esta situación a la CCC en fecha 18/10/2019, razonando que ésta coincide con el dato de que en el mes de octubre de 2019 la actora dejó de percibir la prestación de complemento de incapacidad, por lo que entiende que esa fue la causa de la supresión de la mejora de la IT.

Dado que ni en la demanda ni en la sentencia se hace mención a dicha circunstancia, que por lo demás, solo en parte puede seguirse del documento de referencia en el que no consta literalmente la notificación de su contenido a la CCC y puesto que la demanda no sustenta la acción en una represalia relacionada con ella, denegaremos la petición pues según se sigue de la constante jurisprudencia en materia de suplicación- por todas la sentencia de 30-4- 2016 (2797/2014)- la doctrina sobre la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de

casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental

-defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso que interpone la empresa CCC, está redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y, dividido en dos submotivos que podemos resolver de manera conjunta por su íntima correlación, arguye que la sentencia infringe, de un lado, el art. 6.2 de la Orden TAS/31/2007 de 16 de enero; el art. 6.2 de la Orden TIN/ 41/2009 de 20 de enero y el art. 6.2 de la Orden TMS/83/2019 de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la seguridad social, desempleo, protección por cese de actividad, fondo de garantía salarial y formación profesional para el ejercicio 2019; y el art. 218. 2 LEC. Y de otro lado, señala que comete infracción del art. 3.1c) Estatuto de los Trabajadores (ET) razonando que la recurrente no otorgó jamás a la trabajadora una condición más beneficiosa alguna, que no concurre en el caso al no darse los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder determinar su existencia, dando cuenta en este apartado también de diversas sentencias del TS que glosan dicha figura.

Se alude en el primer apartado a que el razonamiento que contiene la Sentencia en el FD Tercero es errónea al deducir la existencia de una mejora voluntaria reconocida como condición más beneficiosa por la empresa, con la contemplación de las bases cotizadas por la trabajadora durante la IT, infringiendo de esta manera, a su juicio, por no aplicación, las

órdenes antes citadas, que desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación profesional, para los respectivos años 2007, 2009 y 2019 (periodos en los que la trabajadora ha estado en situación de IT) conforme a las cuales, las bases de cotización aludidas, lo único que reflejan es la base de mes anterior a la fecha de incapacidad que no lo abonado por la empresa en su transcurso, a lo que vincula que nunca fue su voluntad reconocer la mejora voluntaria, tal y como exige la doctrina que las glosa sino, justamente lo contrario.

2. Tal y como en la sentencia se da cuenta con cita de otras sentencia, conforme a doctrina expresada en la STS 8-06-2015, rc. 45/2014: "conviene precisar que las condiciones más beneficiosas pueden tener un contenido salarial o de mejora social, porque en esencia tienen su origen en la decisión de la empresa de conceder a sus empleados "una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales" ( SS.TS. 19-12-2012 (Rcud. 209/2011), 14-5-2013 ( RO 96/2012) y 25-6-2014 (Rcud. 1885/2013).

Y así, como ha declarado el Alto Tribunal en Sentencias de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). ".- Y, por lo que atañe a la supresión una condición más beneficiosa, razonábamos en nuestras citadas Sentencias: ".... la doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que, reconocida una condición más beneficiosa, esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET -, y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no

acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable -siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral-. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas Sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 )".

3. La sentencia de instancia, sobre la base de los datos que constan en el relato, que tenemos por reproducidos al quedar trascritos en los antecedentes de ésta, concluye que podemos sentar la existencia de la condición más beneficiosa y lo hace sobre diversos argumentos. Cierto es, como razona el motivo, que las bases de cotización durante la IT, no revelan lo abonado en nómina en ese periodo, y en concreto, no son útiles para determinar si se pagó, al margen de la prestación correspondiente, el concepto objeto de autos. Pero en cualquier caso, no es esa la única circunstancia fáctica con que trabaja la decisión pues notoriamente atiende a otros datos para resolver, cuales son que la empresa CCC le ha abonado la mejora, de manera indiscutible, en el mes de marzo de 2019, que es la misma anualidad en que se produce la segunda baja y, sobre todo, que se paga la mejora, si bien que en cantidad inferior al complemento hasta llegar al 100% de retribuciones, en el primer mes en que se devenga la misma y empieza la IT discutida, esto es, el de septiembre de 2019, dato que precisamente es el que consideramos crucial para resolver el debate, en relación con otro adicional que destacaremos enseguida, pues, es obvio que la empleadora comenzó a pagarla con causa en su libre y expresa voluntad, al igual que ya lo hizo, al menos, en el proceso inmediatamente anterior de marzo sin que, como observa la magistrada de instancia - y este dato también es relevante para el caso- las razones esgrimidas en el juicio como justificación para dejar de hacerlo que la sentencia resume en el FDPRIMERO, esto es, que al ser destituida, dejó de hacer "funciones especiales" que justificaban ese mejor trato, hayan sido acreditadas, lo que se niega de manera expresa por la juzgadora, como al fin, también es indiferente la circunstancia invocada en el escrito de impugnación por vez primera en este recurso, entre la relación de su condición de testigo protegida por la Agencia Valenciana Antifraude, fuera el detonante de retirarlo que hemos denegado incluir en el relato en los términos pedidos, pues lo relevante es que, para ese periodo de incapacidad temporal, la empresa de manera informal pero explícita, reveló su voluntad de reconocer la mejora, como concesión a la trabajadora, en palabras del Tribunal Supremo que antes hemos trascrito, ejecutó, un "acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" lo que por tal causa la obligó desde que lo llevó

3.

a cabo y debe mantenerse, al instituirlo así en una obligación que no es posible retirar arbitrariamente, como en suma ocurrió pues, al decir del art. 1256 del Código Civil, "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes." Señalando por su parte el art.1258 del mismo texto legal, que, "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"; de modo que, abonada la mejora voluntaria en la baja precedente y en la subsiguiente, durante el primer mes del devengo de ésta, es notorio que la empresa se obligó de la misma manera para la segunda, de forma explícita, asumiendo pagarla durante su transcurso, como beneficio supracontractual en favor de la trabajadora accionante, a la que no podía desde que asumió la obligación y en tanto subsistieran los presupuestos de la misma, privarla de ella sin causa, lo que nos conduce a que por lo expuesto, deba ser confirmada la decisión de la instancia y con ello desestimado el recurso interpuesto que la combate.

QUINTO.- 1. Procede condenar a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).

2. Procede acordar la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Por todo lo expuesto,