Sentencia Social 1485/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3203/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Berta , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia en 12-7-22 autos 459/22 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 30-9-21, confirmada por la de 11-4-22, que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión de cocinero.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que:

.- se de nueva redacción al hecho probado cuarto, con el siguiente tenor literal:

"CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Intervenida en dos ocasiones de tumoración plantar pie derecho (30 de enero de 2020 y 21 de mayo de 2020), En RM de 08/09/2020 se comprueba la persistencia de "pequeña lesión pseudonodular hipercaptante de unos 13 x 7 mm, situada en íntima relación con el tendón flexor del primer dedo a la altura de la cabeza del primer metatarsiano, correspondiente a restos o recidiva de su tumoración intervenida". Por parte de Traumatología y comité de Tumores, ante los riesgos

de complicaciones asociadas, se decidió no volver a intervenir y se derivó a la actora a Rehabilitación que finalizó el 25 de enero de 2021, donde recibió tratamiento de fisioterapia en el gimnasio de la U.B. de RHB de Rafelbunyol en varias ocasiones sin encontrar mejoría clínica, con persistencia de dolor en planta del pie que impide la marcha y bipedestación prolongada, usa ortesis plantares de descarga que tampoco alivia la sintomatología. Fue visitada por la Dra. Loreto, Especialista del Servicio de Traumatología del Hospital Clínico, que en informe de 17 de junio de 2021 señala que presenta "aumento de dolor en zona plantar primer espacio interdigital y fibrosis plantar pie primer radio. Tumefacción en cara anteromedial de pierna derecha dolorosa a la palpación y con progresión a lo largo del día estando peor por la tarde. Se solicita RM de control y no se descartan nuevas cirugías". La misma Especialista, en informe de 28 de diciembre de 2021 hace constar que sufre "molestias continuas a la deambulación y bipedestación prolongada, por lo que debe evitar actividades que precisen de bipedestación. De momento no se plantean nuevas cirugías". En el último control por Traumatología, la Dra. Loreto, en informe de 14 de junio de 2022 confirma que sigue con "molestias continuas a la deambulación y bipedestación prolongada, por lo que debe evitar actividades que precisen de bipedestación"; "De momento no se plantean nuevas cirugías"; y añade que "no tolera bipedestación ni deambulación prolongadas pues aumenta su dolor en la planta del pie derecho, precisando ayuda de muletas para deambular".

Y ello con fundamento en los documentos obrantes al folio 31 de los autos, ramo de prueba de la parte actora, y dentro del mismo a los folios 13, 14, 15, 17, 20, 23, 24, 25 y 26.

.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal sexto del siguiente tenor literal:

"SEXTO.- La actora inició proceso de incapacidad temporal el 23 de enero de 2020, que se prolongó hasta la resolución del INSS de 29 de septiembre de 2021, que denegó la prestación de incapacidad permanente y puso fin a la prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal. Tras dicha resolución, la actora fue contratada como cocinera el 15 de diciembre de 2021 y el 21 de diciembre de 2021 fue declarada como NO APTO para el desempeño del puesto de trabajo por el Servicio Médico de Prevención, por presentar "limitación al apoyo plantar que le impide la deambulación y mantener la bipedestación necesarias en su trabajo habitual"; por lo que fue despedida al día siguiente.

Declaración que procede a la luz de los folios 15, 17 (expediente administrativo, y dentro del mismo a los folio 1, 29 y 49), y 31 (ramo de prueba de la parte actora, y dentro del mismo a los folios 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 43 y 44).

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los

tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o

04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha vendio a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de

valoración de la prueba así como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

CUARTO.- Partiendo de las anteriores premisas no se puede acceder a la primera de las pretensiones de revisión fáctica puesto que la parte lo que pretende es dejar constancia del contenido de algunos documentos en cuanto los interpreta como de apoyo a sus pretensiones, y ello cuando tales documentos ya han sido valorados por el juzgador de instancia que en razón de la presencia de los diversos informes medicos llega a una

conclusión sobre las dolencias y limitaciones que sufre la actora; con reflejo incluso en la fundamentación jurídica. Por ello, no acreditándose error y pretendiendo una valoración de gran parte del material probatorio medico en relación a las patologías y limitaciones de la actora no procede acceder a la modificación instada; no siendo siquiera función del relato de hechos probados el reflejo del contenido de las pruebas sino del convencimiento fáctico al que llega el juzgador de instancia mas alla de la literalidad del material probatorio y de los documentos que tenga por conveniente cada una de las partes.

Por lo que respecta a la segunda de las modificaciones facticas por adición no procede su estimación en cuanto pretende dejar reflejo de que la actora tras la calificación de su limitación fue contratada y declarada no apta como cocinera por los servicios de prevención puesto que no posee trascendencia a efectos de la declaración de incapacidad la aptitud declarada o restricción de la aptitud declarada por los servicios de prevención o incluso la existencia de un despido por ineptitud sobrevenida, tal y como se ha venido a entender en la sts STS de 10 de Octubre del 2011 al señalar que el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación, criterio a su vez establecido por setnencia de esta sala en rs 4270/21, 923/22, 1329/22 y 1884/22 entre otras.

Por el contrario pese a que no acredite error y que la trascendencia pueda ser relativa si que procedería el considerar que la actora previamente a la calificación de la incapacidad objeto de controversia estuvo en situación de IT en un periodo de mas de año y medio, desde enero de 2020, pero no procede tal modificacion fáctica puesto que tal hecho es un hecho conforme o no controvertido que no merece su inclusión en el relato de hechos probados para su valoración puesto que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Razones estas que obligan a desestimar el recurso interpuesto en el ámbito de la modificación fáctica.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193

y 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el art 193 de la LGSS

"1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

....."

Por su parte el articulo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legalexpone que:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la

incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos

( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3- 2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y tomando en consideración el trabajo de la parte actora como cocinera, entiende la sala que del análisis de la relación dolencias y trabajo, el actor no presente una habilidad suficiente para la prestación de los servicios propios de cocinero aunque si para otro tipo de labores o funciones ajenas a su profesión.

El recurrente acredita a tenor de los hechos probados obrantes en la resolución recurrida así como en los que obran con tal carácter en la fundamentación, que en razón de una tumoración plantar objeto de intervenciones quirúrgicas sufre dolores en el pie derecho, con sobrecarga en la extremidad izquierda al tener que descargar el peso sobre la misma, presentando hinchazón en la zona anterolateral de la pierna derecha que progresa a lo largo del día como consecuencia del esfuerzo, parestesias y disestesias en la zona plantar, reconociendo la presencia de dolores con la bipedestación y sedestación. Y la presencia de tal dolor, tal y como obra en fundamentación jurídica, se debe valorar como incapacitante al venir contraindicada tal bipedestación y deambulación que se presenta como propia de su trabajo en virtud de la previsiones de carga obrantes en la descripción del CNO-11 5510 como cocinero asalariado, donde se presenta con una bipedestación de 3 sobre 4. Ello da lugar a considerar no ajustadas a derecho las consideraciones del juzgador de instancia sobre la posibilidad de adecuación del trabajo a una sedestación impropia de tal actividad. A lo que cabe añadir que no elimina la consideración como impeditivas de las dolencias de la actora el hecho de la existencia de posibilidad de nuevas intervenciones o tratamientos, con resultados inciertos puesto que como ya hemos advertido el art 193 de la LGSS expone que

no obsta la calificación de invalidez la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo; situación que se produce en el presente supuesto donde la actora ha agotado el periodo máximo de incapacidad temporal.

Así, tomando en consideración la valoración del binomio "lesión-tarea", valorando la repercusión funcional de sus dolencias a efectos laborales la parte actora presenta un situación de afectación en extremidad inferior con afectación muy relevante a la bipedestación, requerimiento propio de su profesión. Y ello supone que acreditadas las dolencias y las limitaciones que provocan en relación a su trabajo como cocinera se encuentra la parte actora impedida totalmente en los términos legales para su profesión habitual pero no para trabajos livianos o carentes de riesgo, y sin perjuicio de que la posibilidad de nuevos tratamientos o intervenciones puedan justificar una revisión de la situación de la actora, pero no impide el reconocimiento de la prestación instada. Por ello cabe estimar que con las dolencias y limitaciones de la parte actora, según las consideraciones fácticas de la resolución recurrida, se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente Total protegida y contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, por lo que procede reconocer al trabajador la prestación del 55% de su base reguladora, según previsión del art 196,2 en relación con la OM 15-4-69 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, y disposiciones concordantes, tomando como base reguladora y efectos recogidos en la resolución recurrida.

SEXTO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al INSS como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02). A lo que cabe añadir que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), con prevision en la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, que establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".