Sentencia Social 1502/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3973/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Torcuato. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx de fecha 14-9-22, en autos 164/22 que desestimó la demanda interpuesta por el mismo frente a la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por parte de la Generalidad Valenciana se formuló impugnación al recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados y ello en solicitud de adicion de un nuevo hecho probado séptimo.

Y con carácter general debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

Y en todo caso como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 - rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -).

CUARTO.- Junto a tal doctrina en relación a la articulación jurídica del recurso de suplicación para modificación de hechos probados, cabe añadir que en todo caso respecto a la valoración de la prueba debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

QUINTO.- Partiendo de tales bases procede analizar las solicitudes de modificaciones fácticas que insta la parte recurrente, y así se insta que se proceda a dar una redacción a un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

El actor tiene su domicilio en Alicante y el centro de trabajo esta ubicado en Torrevieja debiendo emplearse un tiempo de desplazamiento de unos 50 minutos de ida y otros tanto de vuelta.

Desde enero/22 el actor está en tratamiento psiquiatrico por trastorno de ansiedad tras problemática laboral de varios meses de evolución por la que se medica con orfidal.

Fundamenta tal solicitud en los folios 182 y 183 y ser hecho no discutido su domicilio y lugar de prestación de servicios así como el cálculo de distancia documentos 179 a 181 (imagen de cálculos de navegador). Así como en la existencia de los informes médicos de los folios 171 a 178.

La primera solicitud no puede ser acogida puesto que el hecho del domicilio del actor y su lugar de trabajo siendo indiscutido no merece siquiera de reflejo en hecho probados como hecho conforme, lo que incluso viene a reconocer la recurrid en la impugnación del recurso cuando lo que lleva a efecto no es la negación del hecho sino la relevancia del mismo a los efectos de la resolución del proceso. Por el contrario no podemos introducir la apreciación de que el traslado asciende a 50 minutos por trayecto puesto que ello se intenta hacer derivar de elemento probatorio que no es documento alguno sino en todo caso lo que parece ser la descarga e impresion en papel del resultado de una consulta telemática de un programa de navegación, lo que no constituye documento alguno. Las impresiones de imágenes o reproducción de videos tienen su apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC , también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, e forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación. Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10 y expuesto respecto a las reproducciones de páginas web en resoluciones menores como STSJ Castilla-La Mancha, 28-2-20 rs 7/2020 y Galicia 28-11-14 rs 3429/2014 entre otras.

Por su parte procede acceder a la segunda de las solicitudes en cuando a dejar constancia de la mera atención que ha seguido el actor de carácter psiquiátrico por la medicina privada sin constancia de situación alguna de Incapacidad Temporal, en razón de una referida por el actor al facultativo problemática laboral; y ello ante el hecho de no constar en la sentencia referencia alguna ni razonamiento (en hechos o fundamentos) para determinar como acreditada o no la situación del actor y su vinculación con los acontecimientos objeto de discusión; pero sin que proceda la referencia al tipo de medicación, que resulta inocuo, a salvo de pruebas médicas o determinación expresa de sus consecuencias; sin poder convertir a la sala en peritos facultativos para determinar la relevancia de una afectación por el medicamento suministrado. Por ello en los términos antes expuesto procede dejar constancia de la cuestión fáctica, y ello con independencia de su trascendencia a los efectos de estimar el recurso o en su caso la articulación de posteriores recursos, puesto que la fijación del hecho subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio.

SEXTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de las siguientes previsiones:

.- Decreto 164/21 de 8 de octubre del Consell, de regulación en materia de personal de los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de Torrevieja.

.- RDL 28/2020 de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.

.- Art. 41 y 44 Estatuto de los Trabajadores.

. - Artículo 138.7.3º LRJS,

Considera la recurrente en síntesis que se ha producido por la Conselleria una modificación sustancial de condiciones de trabajo tras la reversión que se ha producido en la gestión del Departamento de Salud de Torrrevieja, llevado a efecto previamente por la Torrevieja Salud UTE, y que tras Decreto 164/2021, de 8 de octubre, del Consell, de regulación en materia de personal de los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de Torrevieja, ha pasado a manos de la administración autonómica. Tal modificación la imputa a la comunicación obrante en hechos probados y que no pueden ser convalidada al no haber procedido en modo alguno a su comunicación en los términos del art 41 del ET. Valora que al actor se le ha vaciado de contenido a sus funciones como subdirector de recursos humanos, teniendo consolidadas las funciones propias de tal cargo, que la actuación de la empresa ha supuesto un cambio horario incardinable dentro de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo, lo que también cabe conceptuar de la supresión del teletrabajo que tenía acordado con la empresa. Todo ello determina la no justificación de las modificaciones y el derecho a ser indemnizado en el importe reclamado como daño moral.

En primer lugar debemos advertir que la construcción del recurso se articula en su mayor parte en la manifestación no de una discrepancia puramente jurídica sino fáctica, esto es, la determinación de los hechos probados puesto que de hecho se viene a manifestar la discrepancia en cuanto a la realidad de los hechos que obran en el relato de hechos probados como con el carácter factico en la fundamentación jurídica. Tal modo de articular el recurso no puede ser admitido supone construir el recurso de infracción jurídica sobre la acreditación de los hechos (impropio del motivo leta C del art 193 de la LRJS) y sobre tales hechos que da por acreditados articular el motivo propio de infracción normativa; y ello supone olvidar por parte de la recurrente dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso -cuya restricción subraya con singular insistencia el comité de empresa recurrente en amparo- bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales - señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Por ello, ya se advierte el análisis de las infracciones normativas solo se puede llevar a efecto, en cuanto pueda ser debidamente entendido por la sala, sobre el relato de hechos que obra en la sentencia.

Y así la primera cuestión que se plantea viene a ser la posible existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo por el hecho de no prestar servicios para la Conselleria tras la subrogación del actor como subdirector de recursos humanos entendiendo se le han atribuido funciones que exceden la movilidad funcional.

La resolución de la controversia requiere como ya expusimos en la con sentencia ya firme de 22-12-22 en Procedimiento Ordinario 27/22 que el análisis de la controversia requiere partir del análisis de la no siempre clara de la movilidad funcional. Sobre tal cuestión debemos partir de las siguientes disposiciones:

El artículo 5 del ET , bajo el epígrafe Deberes laborales , dispone en su apartado c) que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El artículo 20 del ET , bajo el epígrafe Dirección y control de la actividad laboral, establece en su apartado 1 que el l trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ; y en su apartado 2, que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

El artículo 39 del ET , bajo la rúbrica Movilidad funcional , establece en su apartado 1 que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador ; y en su apartado 2 que la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. El apartado 3 expone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. Reseñando el apartado 4 que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

El artículo 41 de dicha norma , bajo el epígrafe Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo , establece en su apartado 1 que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa , añadiendo en el párrafo segundo de dicho apartado, que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...) f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

La movilidad funcional como modificación sustancial de condiciones de trabajo y la posibilidad que se incardine no como tal modificación sino como mero "ius variandi", debe partir de una premisas claras. Los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi, los hallamos en el art. 39 del ET El art 39 establece que La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, con movilidad funcional dentro del grupo, y fuera de este por razones técnicas y organizativas y por el tiempo indispensable, con previsión que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este articulo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

De este modo el Estatuto de los trabajadores, reconoce al empresario el poder de dirección y organización de la empresa, del que forma parte como contenido la falta de 'ius variandi', concretando en la posibilidad de alterar, cambiar o modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo. Pero el ET regula y limita el ejercicio de tal facultad, de tal forma que, vigente el contrato, establece una serie de límites o condiciones a tal ejercicio.

Así, cuando el empresario pretende modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo la Ley contempla los siguientes supuestos:

Si la modificación consiste en el cambio de las funciones únicamente habrá de respetar lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores que regula la movilidad funcional.

Así el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores regulan la movilidad funcional, por voluntad del empresario distinguiendo 3 tipos:

.- Movilidad dentro del grupo profesional, que tiene como únicos límites las titulaciones y la pertenencia del grupo profesional y que puede ser horizontal o vertical y en este caso ascendente o descendente, (considerándose como movilidad interna).

.- La movilidad fuera del grupo que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y por tiempo imprescindible para su atención (considerandose movilidad externa)

.- La movilidad extraordinaria que excede de los dos supuestos anteriores y se regula por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. (calficada como modificación sustancial de condiciones de trabajo)

El legislador está contemplando, cuando habla del desempeño de funciones superiores, o inferiores el supuesto de cese en las funciones de un grupo y desempeño de otras de distinto grupo. De modo que a la hora de determinar cuando hay una movilidad funcional extraordinaria del art. 39 del E.T . (que reconduce al artículo 41 deI E.T.) la doctrina viene entendiendo que ha que incluir aquí aquellos supuestos de movilidad funcional fuera del grupo de carácter indefinido o permanente o aquellos otros en los que se lleva a cabo una modificación permanente de las propias funciones del Convenio Colectivo.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala no aparece como hecho acreditado el que las funciones atribuidas al trabajador tras la reversión y en los términos referidos en hechos probados suponga el cumpllimeinto de funciones fuera del grupo al que el trabajador pertenece. El actor tiene reconocido en su contrato en Torrevieja Salud UTE la categoría de Técnico de Soporte A, dentro del grupo G.6.A. Técnicos no asistenciales, y a tal grupo ha seguido perteneciendo mientras ha prestado servicios como subdirector de recursos humanos (basta observar las nóminas por el mismo aportadas). Por ello no existe sustento factico que permite entender la atribución de funciones de diferente grupo y sin que ello pueda derivar de un supuesto derecho a la consolidación del puesto de trabajo; puesto que tal derecho a la consolidación derivado del documento aportado por la parte actora folio 51, anexo al contrato de 23-11-18, es negado en su virtualidad por los razonamientos sobre el valor probatorio del mismo por parte del juzgador de instancia, y que como hemos visto no pueden ser combatidos dentro de la censura jurídica. Cierto es que la valoración irracional de la prueba pueda ser objeto de denuncia a través del recurso de suplicación pero dentro del apartado A del art 193 de la LRJS, lo que no ocurre, a lo que se une que no cabe entender como irracional la valoración del juzgador de instancia, y de apreciarse incluso que siendo el contrato y el anexo del mismo dia del miso del mismo dia 23-11-18 el actor aporta un anexo (folio 51) completamente diferente al anexo que ha sido facilitado por la empresa saliente a la administración tras la reversión (folio 22 vuelto) y que era idéntico al que obraba en el contrato de la misma fecha para la prestación de servicios también como subdirector de recurso humanos en otra entidad sanitaria en explotación de servicios públicos y con actuación incluso de un mismo apoderado. Por ello no podemos entender que la nueva atribución de funciones en los términos del hecho quinto suponga una modificación sustancial de condiciones.

Y lo mismo cabe decir de la alegación de que las funciones atribuidas suponen una modificación de horario al igual que la supresión o anulación del acuerdo de trabajo a distancia de 26-10-20. Parte para ello el recurrente de que el actor disfrutaba de un derecho de flexibilidad horaria establecido en el referido acuerdo folio 51, que fue novado mediante el posterior acuerdo de trabajo a distancia entre el trabajador y Torrevieja Salud UTE de 26-10-20 y del cual da cuenta el hecho probado sexto. Tal alegación de un supuesto derecho a la flexibilidad horaria y su reflejo en la prestación real de servicios con sometimiento a otro tipo de horario diferente al comunicado por la administración tras la reversión no obra como hecho probado y no puede derivar de un documento que de forma expresa no toma en consideración el juzgador de instancia. De modo que el no requerimiento de prestación de servicios de forma presencial en los horarios propios de la actividad empresarial solo puede derivar del denominado acuerdo de trabajo a distancia que como refiere el hecho probado primero y sexto se firmó entre Torrevieja Salud UTE y el trabajador en fecha 26-10-20 para producir efectos en 1-1-21. Pero no infringe norma alguna la consideración del juzgador de instancia cuando no da validez al mismo por dos circunstancias:

.- que como obra en fundamentación jurídica en fecha 14-10-2020 se comunicó a la UTE la intención de la Conselleria de sanidad de no prorrogar el contrato de gestión que tenían concertados y que se extinguiría el mismo en fecha 16-10-21, siendo conocedores de las restricciones que respecto a la contratación y modificación de condiciones laborales se iban a imponer.

.- y que incluso mediante el Decreto 164/2021, de 8 de octubre, del Consell, de regulación en materia de personal de los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de Torrevieja., se procedió a regular los efectos derivados de la extinción del contrato de gestión de servicios públicos por concesión al Departamento de salud de Torrevieja formalizado por la Conselleria de Sanidad Torrevieja Salud reseñando en su articulo 2 y 3 la obligación de subrogación en las relaciones laborales previas pero en las condiciones que existiesen previamente al 1-11-20 requiriendo el cambio de naturaleza jurídica o de condiciones del contrato de trabajo suscrito inicialmente por la empresa Torrevieja Salud que se haya producido entre el 1 de noviembre de 2020 y el 15 de octubre de 2021, de informe favorable de la Subsecretaría de la conselleria con competencias en materia de sanidad, de conformidad con la norma séptima de las normas de reversión. Y en el supuesto objeto de recurso se aprecia que si bien la supuesta modificación se lleva a efecto en 14-10-20 la producción de la modificación se dilata a 1-1-21 con lo que el cambio o aplicación de del acuerdo de trabajo a distancia requeriría de la aceptación por la Conselleria como subrogada.

Por ello las modificaciones o especificaciones en la forma de prestación de servicio por parte de la Conselleria empleadora subrogada y referida en hechos probados en modo alguno puede tener la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo al venir respaldadas por el ius variani o la legalidad del proceso de reversión, lo que lleva implícito que no existiendo modificación sustancial de condiciones de trabajo no se precise de requisito formal alguno y que, tal y como expone la resolución recurrida, derivativamente no cabe condena alguna por daños y perjuicios teóricamente producidos al actor como consecuencia de las decisiones de la Gerencia de Salud y ello sin perjuicio de otras acciones que puedan asistir al actor, lo que conlleva la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.