Sentencia Social 3165/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1551/2022 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.-1.- En fecha 30-6-2021 se dictó sentencia en materia de reclamación de cantidad por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia, por la que , estimando parcialmente la demanda de D. Guillermo , se condena a la empresa Keepers Obras y Servicios

S.L. a abonar al demandante la suma reclamada en concepto de salario e indemnización por fin de contrato según detalle que se hace constar en el hecho probado sexto, condenando solidariamente a la empresa Ferrovial Servicios S,A respecto de las obligaciones de carácter salarial, más el interés por mora devengado por estas del 10%.

2. Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación tanto por la dirección Letrada del trabajador D. Guillermo , como por la de la empresa codemandada , Ferrovial Servicios S.A( en adelante Ferrovial);siendo impugnado el del actor por Ferrovial y el de esta empresa por el actor, conforme se refirió en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

El recurso del trabajador se articula en cuatro motivos, destinados, el primero, a la revisión de hechos probados y los otros tres a la censura jurídica de la sentencia recurrida . Por su parte, el de la empresa contiene cinco motivos, los dos primeros para solicitar la nulidad de actuaciones por infracción , con indefensión, por la sentencia de los arts.92.3 y 97.2 LRJS, 218 LEC y 24.1 de la CE; los motivos tercero y cuarto, para revisar los hechos declarados probados, y el quinto, dedicado a denunciar la infracción por la sentencia, de los mismos artículos ya mencionados.

SEGUNDO.- Por cuestiones de lógica procesal debemos comenzar por examinar los motivos de nulidad de actuaciones invocados por la empresa Ferrovial, al amparo del apartado a) del. 193 de la LRJS.

-En el primero, solicita la reposición de los autos al momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento, con indefensión para dicha parte, por infracción de dispuesto en el art. 92.3 LRJS y 218 LEC con vulneración del art. 24.1 y 24.2 de la Constitución española, por ausencia de motivación adecuada.

Alega la recurrente que , respecto del hecho probado tercero que establece que: " El trabajador demandante participó con otros compañeros de trabajo como Manuel , en

los trabajos encomendados a la empresa Keepers Obras y Servicios S.L , y que se desarrollaban en la provincia de Tarragona( documento 5 del ramo de prueba de la actora)", Ferrovial no niega que haya contratado a la empresa Keepers Obras y Servicios S.L para la realización de determinados trabajos puntuales ; sin embargo, de la documental de la demandada no se extrae lo expuesto en dicho hecho probado, esto es,que el actor participara en ninguno de esos trabajos. Alega que, aunque Ferrovial haya encargado determinados trabajos a Keepers, es el trabajador quién debe acreditar que él ha participado en esos trabajos, lo que no se acredita, siendo importante señalar que la empresa Keepers no prestaba servicios en exclusividad para ferrovial, sino que lo hacía también para otras empresas.

Y, en el segundo, solicita la empresa la reposición de los autos en el momento en que se admitió la testifical del Sr. Manuel o subsidiariamente al momento de dictar sentencia por haberse infringido lo dispuesto en el art. 92.3 LRJS y 218.2 de la LEC, con por vulneración del art. 24.1 y 24.2 de la Constitución española, por ausencia de motivación adecuada.

Aduce la recurrente que no debió de admitirse la testifical del Sr. Manuel porque el mismo es demandante en el procedimiento nº 633/2021 del Juzgado de lo Social nº Diecisiete de Valencia y, por consiguiente, tiene interés en el resultado de este pleito y su testimonio es parcial. Cree que la admisión de dicha prueba no se encuentra fundamentada y que no se dan los presupuestos que justificarían su práctica ni tampoco se alude a los mismos en la resolución recurrida. Añade que la relación de dicho motivo con el fallo de la sentencia es fundamental , ya que , si no se acredita que el actor haya prestado servicios en los meses de marzo y abril de 2019 en los trabajos que Ferrovial encomendó a la empresa Keepers, es evidente que no puede Ferrovial resultar solidariamente responsable del supuesto impago del salario de esos dos meses por parte de Keepers al trabajador.

La nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los Órganos judiciales. Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que dicha nulidad de actuaciones está condicionada al cumplimiento de unos concretos requisitos que son precisados en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-2003 (recurso 63/2003), en la que se recuerda que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el

juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad."

Por lo que respecta a la motivación de las sentencias, el artículo 120.3 CE establece que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública" y el artículo 97.2 LRJS dispone que "la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo". Como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero: "la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica".

Aplicando los anteriores criterios al caso, ninguno de los motivos de nulidad alegados puede estimarse , pues , respecto del primero, el Juez si que motiva suficientemente por qué considera acreditado el hecho probado tercero de la sentencia. Así, analizando las pruebas practicadas en el plenario, otorgando el valor que conforme a su libre valoración ha resultado de su apreciación conjunta y aludiendo al principio de facilidad probatoria que expresamente invoca, con cita del art. 217 LECA, en el fundamento de derecho primero razona que "La empresa comparecida opuso que no había contrato mercantil de servicios con la empresa Keepers, sino únicamente prestaciones puntuales de servicios, no habiendo acreditado el demandante que los encargos en los que trabajó hubieran sido encomendados por Ferrovial.

Respecto de este extremo, el cual conecta inevitablemente con la responsabilidad solidaria que dimana del artículo 42.2 ET, las alegaciones de la empresa demandada comparecida no pueden ser acogidas, pues la misma podía haber fácilmente acreditado cuál fue realmente la relación jurídica que le vinculó con la otra empresa demandada.

Ella es la que tenía todos los medios de prueba a su alcance, tal y como previene el artículo 217 LEC, y no el trabajador demandante, ajeno a dicha unión contractual. Pese a ello, pudo justificar diversos trabajos llevados a cabo en la provincia de Tarragona mientras figuró de alta en Keepers, y que procedían de encargos de Ferrovial. De ahí que no quepa duda de la obligación de esta última de responder solidariamente con aquella de las obligaciones de naturaleza salarial." Otra cosa s que no esté conforme con La convicción alcanzada por el Juzgador lo que puede combatir a través de los apartados b) o c) de la LRJS.

Por otra parte, enlazando con el segundo motivo de nulidad, no consta que la parte recurrente se opusiera a la testifical del Sr. Manuel , por lo que, como hemos dicho en el recurso nº 428/22, referido a otro trabajador de Keepers en la misma situación que el Sr. Guillermo, " no puede ahora intentar hacer valer la reposición de los autos por la admisión indebida de dicha prueba, pues, su propia actuación procesal validó su admisión, siendo lógico que el Magistrado "a quo" no se haya visto obligado a justificar la admisión de la indicada prueba cuando la contraparte no ha realizado oposición alguna, pero es que además, en el presente caso, la admisión de la susodicha testifical aparece justificada al no haber comparecido la empresa Keepers Obras y Servicios S.L., subcontratada por la recurrente y empleadora del demandante, a la celebración del juicio, estando extinguida la referida empresa en dicha fecha tras haberse declarado en estado de concurso voluntario mediante auto de 25-9-2019 del Juzgado de lo Mercantil Uno de Valencia, el cual acordó en el mismo auto la conclusión del concurso y su extinción. Es más el Magistrado de instancia considera que Ferrovial Servicios S.A. no ha aportado la documental que acredite cuál fue realmente la relación jurídica que vinculó a Ferrovial Servicios S.A. con Keepers Obras y Servicios, S.L., documental que no estaba en poder del trabajador accionante sino de la recurrente, por lo que es lógico que admitiese la testifical del Sr. Luis Antonio, al ser la única prueba de la que podía valerse el demandante para acreditar su prestación de servicios en las obras subcontratadas por Ferrovial Servicios S.A. a Keepers Obras y Servicios S.L., lo que lleva a desestimar la nulidad de actuaciones solicitadas, con la consiguiente desestimación de ambos motivos.

SEGUNDO.- Los dos siguientes motivos del recurso de Ferrovial , así como el primero del trabajador se fundamentan en el apartado b) del art. 193 LRJS y tienen como objeto la revisión de los hechos declarados probados.

Antes de entrar en su examen, se ha de tener en cuenta que para a que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia determinados requisitos, y así la reciente sentencia del TS de 5-4-2022(rec 140/2020) recuerda que " . La Sala ha examinado los requisitos necesarios para que

proceda la revisión fáctica conforme a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, por todas STS 4 de mayo de 2021, rec. 81/2019 , donde sostuvimos lo siguiente: Antes de su examen, importa recordar que es doctrina reiterada de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recoge, entre otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, (Rec. 27/2013 ) ; de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ) que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

Y añade a lo anterior que " De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de

otras muchas).

Hemos mantenido los mismos criterios en múltiples sentencias, por todas STS 3-11- 2021, rec. 13/2020; 18-11-2021, rec. 157/2021; 18-11-2021, rec. 178/2021; 2-12-2021, rec.

165/2021; 15-12-2021, rec. 182/2021; 16-12-2021, rec. 210/21; 17-12- 2021, rec. 182/2021;

21-12-2021, rec. 28/2020; 27-01-2022, rec. 245/2021 y 9-02-2022, rec. 91/2019."

Aplicando tales principios al caso de autos:

_ En relación con la revisión de hechos propuesta por la empresa : La primera de ellas pretende la supresión del hecho probado tercero, alegando que el Magistrado de instancia dice extraerlo del documento nº 5 de la parte actora , sin embargo, de este documento no se extrae que el actor haya prestado servicios en los encargos que Ferrovial haya podio efectuar a la empresa .

La supresión interesada no puede prosperar porque la inexistencia de prueba o prueba negativa en la que se fundamenta supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso. No puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990). Por otra parte, el magistrado de instancia no solo ha tenido en cuenta el citado documento, sino el principio de facilidad probatoria ex art. 217 LEC, ya que, como se ha indicado anteriormente, razona en el Fundamento de derecho primero que La empresa comparecida opuso que no había contrato mercantil de servicios con la empresa Keepers, sino únicamente prestaciones puntuales de servicios, no habiendo acreditado el demandante que los encargos en los que trabajó hubieran sido encomendados por Ferrovial.

Respecto de este extremo, el cual conecta inevitablemente con la responsabilidad solidaria que dimana del artículo 42.2 ET, las alegaciones de la empresa demandada comparecida no pueden ser acogidas, pues la misma podía haber fácilmente acreditado cuál fue realmente la relación jurídica que le vinculó con la otra empresa demandada.

Ella es la que tenía todos los medios de prueba a su alcance, tal y como previene el artículo 217 LEC, y no el trabajador demandante, ajeno a dicha unión contractual. Pese a ello, pudo justificar diversos trabajos llevados a cabo en la provincia de Tarragona mientras figuró de alta en Keepers, y que procedían de encargos de Ferrovial... l"

A continuación, propone la recurrente que el hecho probado tercero quede con el siguiente

tenor literal:

"Queda acreditado que Ferrovial Servicios S.A. encargó a la Empresa Keepers Obras y Servicios la realización de trabajos puntuales en la provincia de Valencia entre los meses de agosto de 2018 y mayo de 2019. Si bien no queda acreditado la intervención del actor en ninguno de esos trabajos.

Dicha revisión no puede prosperar pues no cita ningún documento que ampare la misma y postula la introducción de un hecho negativo, contrario al que ha el Juez ha considerado acreditado valorando la prueba practicada.

-En cuanto a la revisión de hechos interesada por la parte actora en el primer motivo de su recurso, consiste la misma en adicionar al hecho probado cuarto un párrafo del siguiente tenor literal;

"La jornada de trabajo se iniciaba al desplazarse el trabajador desde Valencia junto con los demás compañeros hacia el lugar donde prestaban en se momento sus servicios( al no existir lugar de trabajo fijo) debiendo regresar al finalizar la jornada laboral igualmente a Valencia , sede de la empresa y domicilio de los trabajadores. Siendo este desplazamiento parte de la jornada de trabajo debiendo y realizándose por tanto 3 horas más por el trayecto de ida y 3 más por el trayecto de vuelta.".

Fundamenta tal adición en la "prueba documental y testifical·", lo que no se admite dado que no cita documento concreto de los aportados , de los que resulte la adición propuesta de forma clara y sin necesidad de interpretación o conjeturas; y, en cuanto a la testifical, por así disponerlo los artículos 193-b) y 196.3 LRJS, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial).

TERCERO.- El último motivo del recurso de FERROVIAL se fundamenta en el apartado c) del art. 193 LRJS y tiene por objeto el examen de la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia, si bien la parte recurrente viene a denunciar de nuevo la infracción de los artículos 217 y 218 LEC, 92.3 y 97.2 LRJS y 24 de la Constitución.

Pues bien, como hechos dicho en la sentencia dictada en el recurso antes citado nº 428/22, "Tampoco este motivo puede prosperar porque al margen de que las normas de la LRJS y de la LEC que se denuncian como infringidas no son sustantivas sino procesales, mientras que el art. 24 de la Constitución , si bien es fundamento, principio e inspiración del sistema

procesal, por esa misma razón es de índole genérica y carece del estricto carácter material o sustantivo que se precisa concurra en la norma infringida, no se aprecian las infracciones denunciadas en la medida en que no se aprecia una inversión indebida de la carga de la prueba que es en definitiva lo que se denuncia en este motivo.

El principio sobre carga de la prueba ha sido interpretado, por la más reciente doctrina, en el sentido de que cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca, sin que pueda desconocerse que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y en el presente caso el Magistrado "a quo" considera acreditado que el demandante participó con otros compañeros de trabajo, como Luis Antonio ( en nuestro caso Manuel) en los trabajos encomendados a la empresa Keepers Obras y Servicios S.L. por la mercantil Ferrovial Servicios y que se desarrollaban en distintas localidades de Almería, Tarragona, Castellón y Murcia, entre otras ubicaciones (hecho probado tercero)( en este caso Tarragona) por lo que es evidente que el Magistrado "a quo" considera acreditada la indicada prestación de servicios por las pruebas reseñadas, por más que en la fundamentación jurídica reproche a la empresa demandada que no haya acreditado cuál fue realmente la relación jurídica que le vinculó con la otra empresa demandada. En definitiva, lo que pretende la recurrente no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, lo que resulta inviable tal y como se expuso al rechazar los anteriores motivos y conduce también a la desestimación del ahora examinado con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida".; solución igualmente aplicable al caso de autos .

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de la empresa Ferrovial.

CUARTO.- En los tres últimos motivos del recurso del trabajador, redactados al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, se denuncia lo siguiente:

-En el motivo segundo, la normativa y jurisprudencia respecto del tiempo de desplazamiento al lugar de trabajo, en concreto la STJUE de 10-09-205, C-266/14 y la Directiva 2003/88/CE, del parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 y Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia en casación de fecha 7/7/2020 entre otras, afirmando que la misma reconoce el tiempo de desplazamiento al lugar de trabajo como tiempo de trabajo efectivo y que ,por tanto, debe retribuirse, siendo que el trabajador realizaba su jornada laboral en Tarragona y que previamente a ello debía desplazarse allí desde Valencia , tal y como todos han testificado y consta en los archivos de Keepers y Ferrovial que se han negado a aportarlos, siendo evidente que el tiempo de desplazamiento era de 3 horas de ida y 3 de vuelta ; sin que pueda penalizarse al actor por no disponer de documentación que está en

disposición de las empresas y no la ha aportado.

El motivo no puede aceptarse porque su formalización incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 - rec. 31/2015). No consta en el relato fáctico que la jornada de trabajo se iniciaba al desplazarse el trabajador desde Valencia ni el tiempo de desplazamiento alegado. Además, no se razona en el motivo la pertinencia y fundamentación del mismo , conforme exige el art. 196LRJS, en relación con la reclamación que efectúa en su demanda y en el juicio.

En efecto, consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia que , en el acto de la vista, la parte actora precisó que su reclamación se ceñía a las dos últimas nóminas, el finiquito, el preaviso, las diferencias salariales por salario base del año anterior y las horas extras también del último año, al igual que las dietas; y, en el recurso no se indica en relación a cual de estas reclamaciones se refiere el motivo; amén que, aún presumiendo que el motivo lo anuda a la reclamación de horas extras. , no consta en la demanda , ni en la sentencia que el actor alegara el cómputo de las horas de desplazamiento como tiempo de trabajo efectivo,

-En el tercer motivo se aduce que se ha infringido el Convenio Colectivo de la Construcción que obra en autos , puesto que al trabajador le corresponde la categoría de Oficial de 1ª dentro del grupo 8 , y por tanto su salario era de 1558 euros mensuales brutos y la prorrata de pagas extras de 253Ž43 euros, y por ello las nóminas están mal calculadas , así como el finiquito que debería ascender a 697Ž19 euros, con los siguientes datos de cálculo; 199 días trabajados, salario anual 21.9812, 11Ž67 días de indemnización.

Tampoco este motivo puede admitirse , en primer lugar, porque en la sentencia no consta si era Oficial de 1ª o de 2ª, y cada categoría tiene un salario distinto en el Convenio Colectivo aplicable.

Además, en cuanto a la indemnización por fin de contrato, la sentencia le ha reconocido la cantidad que por tal concepto consta en nómina , no constando que reclamara en el juicio una cantidad superior por tal concepto.

Y, en cuanto a las diferencias salariales , la sentencia de instancia las desestima razonando que : " ... en la demanda se reclamaba . ...unas diferencias salariales por el salario base del último año, cuantificadas en 1.820'01 euros, que desconozco a que obedece, pues la actora no fue capaz de precisar ni los meses a que se correspondía dicha suma, ni la suma percibida en cada momento ni la que debería haber percibido de haberse satisfecha correctamente el salario conforme al convenio colectivo de aplicación. Obviamente, a ella le correspondía dicha tarea, sin que pueda efectuarse, ante tal imprecisión, ninguna tarea de deducción, pues no se proporcionaron los elementos suficientes para ello"; decisión que debemos convalidar toda vez que era necesario tal desglose, que no consta efectuado en autos, ni siquiera en el recurso.

-En el último motivo de recurso del trabajador , se alega en relación con el no reconocimiento por la sentencia de instancia de las dietas reclamadas, la infracción del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Valencia, el art. 40 del ET , STJUE de 10-9-2015, C-266/14 y la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4-11-2003 y Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de casación de fecha 7/7/2020.

Aduce el recurrente que si el trabajador ha prestado servicios fuera de la provincia todos los días, donde ha estado hasta finalizar sus 8 horas de trabajo, llegando a su domicilio entre las 9 y las 21 horas, cuando no ha tenido que pernoctar fuera por la carga de trabajo, es evidente que ha de abonársele la dieta , que asciende ,dice a 48Ž20 euros y la media dieta a 10š91 euros, por lo tanto le correspondería la cantidad solicitada en la demanda , que es de 6.685Ž6 euros o la de 2.182 en concepto de medias dietas.

Al respecto, razona la sentencia recurrida que:" Otro tanto cabe decir respecto de las dietas, pues no podemos olvidar que el convenio colectivo de aplicación, distingue, en su artículo 16, entre dietas y medias dietas, y el devengo de una y otra depende de requisitos distintos, pero compartiendo el reembolso por día efectivamente trabajado, extremo que, en el caso de autos, al igual que el extremo anterior, adoleció de una evidente falta de precisión en la demanda, no subsanada en la vista"; conclusión que igualmente debemos convalidar toda vez que la concreción de las dietas reclamadas no pude hacerse en el recurso de suplicación sin que, de nuevo, señale siquiera los días en que reclama la dieta o la medio dieta, no constando en los hechos probados, a los que esta Sala queda vinculada, todos los días de trabajo efectivo , ni el horario en que se han prestado los mismos .

Por todo lo expuesto, procede también la desestimación del recurso del trabajador y la confirmación de la sentencia recurrida

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados por Ferrovial Servicios S.A hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo las mismas los honorarios del Letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso que se fijan de forma prudencial en la parte dispositiva de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas a D. Guillermo al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.