Sentencia Social 3289/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1736/2022 de 02 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se formula el recurso por la representación de Jet2 Support Services Spain Limited Sucursal en España y Hilario frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Benidorm de fecha 10-11-21 en autos 1143/20 , sentencia que desestima la demanda de despido interpuesta por Hilario frente a Jet2 Support Services Spain Limited Sucursal en España declarando procedente el despido de fecha de 8 de agosto de 2020. Frente al recurso interpuesto por la empresa el trabajador formulo impugnación al mismo.

SEGUNDO.- Articula la empresa Jet2 Support Services Spain Limited Sucursal en España su recurso mediante la formulación de tres motivos, cada de ellos al amparo de las previsiones de los diversos supuestos del art 193 de la LRJS, esto es:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

TERCERO.- El primero de los motivos insta la solicitud de reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS, denunciando al amparo de tal apartado la infracción del artículo 24,1 de la Constitución, en relación con los artículos 88 de la LRJS y 435 d ella LEC en relación con los artículos 276 de la LOPJ y 177,2 de la LEC

Apoya su solicitud por entender que en la tramitación del proceso se ha llevado ha infringido una norma procesal que genera indefensión y ello por la ausencia de ausencia de práctica de las actuaciones probatorias acordadas por la magistrada a requerimiento de la sociedad demandada le ha causado indefensión, puesto que la sentencia declara la improcedencia del despido del demandante fundándose, exclusivamente, en la insuficiencia probatoria de los hechos imputados en la carta de despido.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Partiendo de tales premisas debemos analizar si la situación generada puede ser incardinada como una infracción procesal que supone indefensión por no acceso a la prueba, partiendo de la tesis sostenida por nuestros tribunales que el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 ( RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 ( RTC 1987, 98) , los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales"

La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmision de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 d ella LRJS)

Es base reconocida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que "no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes".

La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

"a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi". b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3; y 94/2007, de 16/Abril, FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque "... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión " (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4)."

Sobre tal base se aprecia que la empresa recurrente mediante escrito de 28-4-21 (folio 44) propuso al Juzgado de Social que requiriera a Orange Espagne, SAU la certificación de la dirección, titular y servicios contratados correspondientes con la dirección IP NUM001, con el fin de confirmar que dicha IP correspondía al actor y a su pareja. Y que en ese mismo escrito solicitó que se requiriera a la entidad bancaria Lloyds Bank para que certificara la identidad de titular de determinada tarjeta de débito, desde la que se abonaron las cuantías necesarias para completar las reservas fraudulentas, al objeto de confirmar que el titular de la tarjeta era la pareja del demandante. Amabas pruebas fueron admitidas por auto de 30-4-21 (folio 47), pero como quiera que cuando se celebró el acto del juicio no se disponía de tales documentos, se solicitó que se practicara como diligencia final, lo que así se acordó por la magistrada, no obstante lo cual y a pesar de que tampoco se incorporaron a las actuaciones tales documentos se dictó sentencia.

Obra a su vez que por providencia de 17/05/2021 (folio 433) se acordó por el Juzgado de lo Social como diligencia final, reiterar a Orange Espagne, SAU y a Lloyds Bank la cumplimentación de los oficios que fueron acordados por auto de 30-4-21, y que a tal requerimiento se contestó por Orange Espagne, SAU que no era posible facilitar los datos de conexión, y por la entidad bancaria que en cumplimiento del deber de confidencialidad precisaba de "una orden judicial oportuna" que les obligara a revelar la información solicitada.

Una vez recibidas ambas respuestas, por providencia de 6-10-22 (folio 463) se dio traslado a las partes para que en el plazo de tres días pudieran presentar sus conclusiones, en principio respecto a lo relativo a lo contestado por la entidad bancaria si bien la propia empresa insto en 8-10-21 (folio 465) que tales consluiones se ampliasen a su vez a la diligencia relativa a la contestación por Orange Espagne, SAU, siendo así acordado por providencia de 11-10-21 (folio 466). La empresa formulo sus conclusiones mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado de lo Social el 19-10-21 (folio 470), en el que comenzaba manifestando que "de las pruebas practicadas en el acto del juicio celebrado el día 12 de mayo de 2021, cuyo resultado no ha quedado desvirtuado por las diligencias finales practicadas por el Juzgado, a solicitud de esta parte, ha quedado acreditado que el actor cometió los incumplimientos que se le imputan en la carta de despido", y terminaba suplicando que se "dicte sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, por la que declare la procedencia del despido disciplinario del actor".

Siendo tal el devenir procesal el primer motivo del recurso debe ser desestimado, pues si la sociedad recurrente expresó en su escrito de conclusiones que las pruebas practicadas hasta ese momento eran suficientes para acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, daba a entender con ello que los requerimientos acordados como diligencia final no resultaban determinantes para su defensa, pues de otro modo habría insistido, como lo hace ahora en el escrito de recurso, en la necesidad de que se tramitara la comisión rogatoria a fin de que Orange Espagne, SAU y Lloyds Bank emitieran las certificaciones solicitadas. No desvirtuando en modo alguno tal consideración el hecho de que previamente al presentar la traducción de la respuesta al oficio a la entidad bancaria en escrito de 13-9-21 (folio 459) instase la remisión de una comisión rogatoria, lo que no fue aceptado por por el juzgador que ante el transcurso en exceso del tiempo para la práctica de la diligencia final en providencia de 6-10-21 (folio 463) acordase dar traslado para conclusiones, lo que fue aceptado por la propia recurrente, instado incluso como se ha expuesto que tambien se pudiese formular conclusiones respecto al oficio cumplimientado por la empresa de telefonia. Como señala la jurisprudencia ( STS 16-6-2015, rec.324/2014) para que la petición de nulidad pueda prosperar se "requiere "que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido (...) con la salvedad (...) de que fuere ya imposible la reclamación" (analógicamente, art. 469.2 LEC). La bona fides exigible a los intervinientes en el proceso no tolera que los defectos formales sean silenciados para, sólo si al término del proceso interesa impugnar su resolución, fundar en ellos un ataque al desenlace final; hay que señalarlos de inmediato a fin de que se puedan subsanar, siempre que ello proceda (cfr., en este sentido, art. 89.1.b) LRJS). Por ello mismo, las irregularidades provocadas por una de las partes procesales carecen de enjundia como para permitirle instrumentar un recurso basado en la hipotética indefensión producida ( STC 60/1983, de 6 julio)".

CUARTO.- El segundo de los motivos pretende la revisión de los hechos probados con respaldo en el artículo 193, B de la LRJS. Tal solicitud debe ser analizada partiendo de la doctrina instaurada (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) que expone para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B)La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

QUINTO.- Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones instadas y así se viene a instar:

1.- La revisión del hecho probado tercero primera parte postulando la siguiente redacción con adición del subrayado y exclusión del tachado::

"Según documento nº 13 de la parte demandada, tuvieron conocimiento de los hechos en fecha 26-8-2020, por email que envía Pedro Miguel a Alexis, que recoge que han analizado los mensajes del equipo de los dos y señala que "el día de las reservas sospechosas, podemos ver las búsquedas de los lugares y propiedades desde la misma dirección IP que se utilizó para hacer la reserva de vacaciones y que se utilizó para conectarse a la VPN (Folio 224)". Con relación a la dirección IP, que coincide con la que tiene asociada a ambos usuarios. Según documento adjunto al correo, la dirección IP NUM001 corresponde a los usuarios " Teofilo" y " Hilario" (Folio 227).

No se ha podido tener información de ORANGE ESPAGNE, SAU, para que aporte al presente procedimiento certificación de la dirección, titular y servicios contratados correspondientes la dirección IP NUM001, siendo las fechas de conexión el día 2-6-2020 de 13 a 16 horas y el día 4 de junio de 2020 de 7 a 16 horas. Tampoco ha aportado LLOYDS BANK certificación de la identidad del titular de la tarjeta de débito VISA nº NUM002".

Se fundamenta la pretensión en las referencias sobre material probatorio o elementos de convicción de la propia redacción postulada así como folios 157 y 158, declaración documentada de testifical de D. Diego, Director de Sistemas de Información, donde entiende se confirma la veracidad y exactitud del correo electrónico, ratificado en el acto de juicio por el propio Diego.

Se desestima la petición que tiene que ver con el documento núm. 13, porque la mención que hace la sentencia de ese documento habilita a este tribunal a examinarlo en su integridad sin que sea necesaria su reproducción literal. Por otro lado, ya se deja constancia en el hecho probado que la dirección IP coincide con la que tenían asociada el demandante y su compañero, por lo que el texto propuesto por el recurrente no añade nada relevante.

Y, en cuanto al párrafo que se pretende suprimir, no hay inconveniente en que así sea, pues lo que debe figurar en los hechos probados de la sentencia es lo que resultó acreditado tras la práctica de la prueba y no las diligencias que no se hayan podido llevar a cabo, de las que, además, la sentencia ya da cuenta en los antecedentes de hecho.

2.- Revisión de la segunda parte del hecho tercero, proponiendo la siguiente redacción, con adición del subrayado y exclusión del tachado:

"Tampoco se ha acreditado que haya sido Teofilo, quien haya efectuado de manera fraudulenta las cancelaciones de las notas de créditos, de esas 4 reservas, ni de los 7 paquetes vacacionales.

No se ha acreditado que dichas actuaciones se hayan efectuado de la IP de la parte demandante".

"Las 4 reservas originales canceladas NUM006, NUM003, NUM004, y NUM005 fueron canjeadas por 7 nuevos paquetes vacacionales con referencias NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 (Folios 527-528). Los destinos de dichas reservas eran Barcelona, Budapest, Gran Canaria y Cracovia (Folios 201-207).

Desde la IP NUM001 se realizaron búsquedas de Internet vinculadas precisamente a Barcelona, Budapest, Gran Canaria y Cracovia, en fechas de 1, 2, 4 y 17 de junio de 2020 (Folios 229-241).

Desde la IP de la Empresa ( NUM014), bajo los usuarios de Hilario y Teofilo, se realizaron más de 50 búsquedas correspondientes a las referencias de las nuevas reservas (Folios 251 y 252)".

Se fundamenta la pretensión en las referencias sobre material probatorio o elementos de convicción de la propia redacción postulada así como folios 157 y 158, declaración documentada de testifical de D. Diego, Director de Sistemas de Información, donde entiende se confirma la veracidad y exactitud del correo electrónico, ratificado en el acto de juicio por el propio Diego.

Esta petición tampoco se puede acoger, pues como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa". Y este requisito de eficacia "radicalmente excluyente" -también conocido como literosuficiencia documental- no los cumplen los documentos invocados por la recurrente, pues del solo examen de los folios 201 a 207 no es posible extraer la conclusión que se pretende introducir de que las reservas originales fueron canjeadas por 7 nuevos paquetes vacacionales. Ello hubiera requerido una explicación adicional por parte de algún medio de prueba personal, que no puede ser objeto de control por este tribunal dada la naturaleza extraordinaria de este recurso de suplicación. Y en cuanto al resto de folios que cita la sociedad recurrente -los comprendidos entre el 229 y 241 así como los 251 y 252 - no se pueden considerar documentos indubitados, pues se trata de meras copias de las que se ignora quién las ha confeccionado y qué es lo que se dice en ellas.

3.- Se solicita, como ultima modificación factica, que se añada al relato fáctico de la sentencia el siguiente hecho:

"La nueva reserva NUM013 requirió el abono de un importe neto de 10,27 libras esterlinas (referencia NUM015) - (Folio 340). La nueva reserva NUM012 requirió el abono de un importe neto de 10,00 libras esterlinas (referencia de pago NUM016) - (Folio 342).

Los pagos correspondientes a dichas referencias, por valor de 10,27 y 10,00 libras esterlinas respectivamente, se realizaron a la tarjeta NUM002, registrada bajo la titularidad de Hilario (Folio 770). D. Jesus Miguel, Director Adjunto de Lloyds Bank, confirmó mediante correo de 10 de marzo de 2021, que el nombre y dirección coinciden con la tarjeta y que están vinculados a los pagos (Folio 353)" .

Se fundamenta la pretensión en las referencias sobre material probatorio o elementos de convicción de la propia redacción postulada así como folios 157 y 158, declaración documentada de testifical de D. Diego, Director de Sistemas de Información, donde entiende se confirma la veracidad y exactitud del correo electrónico, ratificado en el acto de juicio por el propio Diego.

Los mismos argumentos expuestos en el apartado anterior sirven para rechazar la adición de este hecho probado, pues los folios de referencia no son documentos literosuficientes, sino que requieren realizar una serie de deducciones que son extrañas a este recurso; debiendo añadir con carácter general a los efectos de las dos ultimas modificaciones que no puede servir como prueba documental los folios folios 157 y 158, pues estamos ante una declaración documentada de una testifical de D. Diego, Director de Sistemas de Información, y es doctrina:

.- según la la STS de 15-10-2014 (rcud.1654/2013), los documentos que reflejan manifestaciones de terceros no es dable configurarlos como prueba documental a efectos de revisión fáctica en suplicación, al tratarse de meras manifestaciones testimoniales por escrito o de una prueba testifical impropia, que solo habría adquirido valor procesal de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes y cuya valoración queda a libre apreciación del juzgador de instancia.

.- y en el caso de estar ratificadas testificalmente como se manifiesta en el caso es el caso estaríamos en presencia de la valoración de una declaración testifical, siendo la la prueba testifical es inhábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-)

SEXTO.- Como tercer motivo de recurso articula el recurrente la infracción normativa o jurisprudencial por parte de la sentencia, y ello al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando la infracción del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el artículo 54.2 d) del mismo texto legal. Se argumenta en este motivo que "ha quedado acreditado, y así consta en los autos del presente procedimiento, que Hilario y Teofilo, en connivencia, han simulado el canje y cancelación de unas reservas de clientes de la Empresa, para después adquirir, con las notas de crédito generadas (equivalentes a "vales de canje"), nuevas reservas a su propio favor, abonando para ello las diferencias necesarias cuando resultó necesario."

Sobre tal cuestión debemos considerar en primer lugar que el objeto del presente proceso se ciñe al despido del actor Hilario por lo que cualquier consideración sobre la participación en los hechos imputados de Teofilo es improcedente, así como que en todo caso el análisis de la infracción jurídica debe partir del relato de hechos probados de la sentencia en su tenor literal, tanto en el apartado de hechos probados como lo que con tal consideración puedan aparecer en la fundamentación, así como lo que en su caso se hayan podico introducir al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS. Por tanto, lo relevante en esta fase procesal, no es lo que conste en los autos -según expresión de la recurrente- sino la verdad procesal que se refleja en los hechos probados de la sentencia. Ello determina que no puedan ser tenidas en consideración las manifestaciones fácticas del recurso que no respeten los hechos probados.

Y en el supuesto sometido a recurso se aprecia en la articulación del tercer motivo que la denuncia jurídica que se formula está ligada a la modificación fáctica que se propuso en el motivo segundo, y como quiera que tal modificación no ha prosperado por las razones que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, es evidente que también este motivo, y con él el recurso, debe ser desestimado. En efecto, de acuerdo con una antigua jurisprudencia expresada en las SSTS de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980, la revisión en derecho no puede prosperar cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y siempre que entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos. Es cierto que como señaló la STS de 16 de febrero de 2000, esto no es predicable con carácter de generalidad para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En el caso que ahora se enjuicia es innegable que la infracción jurídica que se denuncia en el motivo tercero del recurso se basa en la revisión de los hechos que se postulaba en el motivo segundo. Pues bien, dado que tal revisión no ha sido admitida, es obvio que el recurso debe ser desestimado, porque su formalización incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

SÉPTIMO.- Articula el trabajador recurrente su recurso mediante la formulación de tres motivos, cada de ellos al amparo de las previsiones de los diversos supuestos del art 193 de la LRJS, esto es:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Todos los motivos giran en torno al hecho de que la sentencia recoge como fecha de antigüedad o periodo de prestación de servicios a efectos de la demanda de despido la de 10-4-17 cuando en la demanda se hace constar que la misma es de fecha 4-1-16, y tal hecho no fue objeto de controversia en juicio.

Entiende que ante tal circunstancia la sentencia incurre en incongruencia extra petita que determinaría su nulidad si bien por economía y ser la nulidad con retroacción de actuaciones un efecto indesaeable procede al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS modificar tal hecho probado como no litigioso y en su virtud proceder al calculo de la indemnización tomando en consideración tal periodo de prestación de servicios.

Al respecto debemos reseñar que habiendo procedido al visionado del video del acto de juicio se aprecia que en el minuto 7:40 aproximadamente del video numero uno por parte de la empresa se viene a reconocer que el salario y la antigüedad en un hecho "pacifico".

Y ante tal situación el reconocer una fecha diferente supone incurrir en una incongruencia extra petita por parte de la sentencia en tanto en cuanto es doctrina establecida en STS núm. 812/2019 de 27-11-19 casación 95/2018 que señala:

.- El artículo 218.1 LEC dispone que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Asimismo, aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

.- A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998 , de 13 de enero ; 15/1999 , de 22 de febrero ; 134/1999 , de 15 de julio ; 172/2001 , de 19 de julio ; 130/2004 , de 19 de julio ; 250/2004 , de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

.- Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo FJ 2).

De este modo la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala no cabe duda que siendo una cuestión pacifica el termino de periodo de prestación de servicios o antigüedad a efectos de despido, el reflejo en hechos probados de una fecha diferente supone incurrir en incongruencia al apartarse la decisión de los términos en que las partes han centrado la litis.

Ello determinaría la necesidad de declarar la nulidad de la resolución si bien también es doctrina establecida por el TS en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071) , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 ( RJ 1992, 4603) , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, la que ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 ( recurso 63/2003 [ RJ 2004, 2577] que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Consideraciones que viene basadas a su vez en el principio de celeridad que rige en el proceso laboral ( art. 74.1 de la LRJS ), y proscripción de las dilaciones indebidas en el proceso ( art. 24.2 de la Constitución ), de modo que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión.

Ello conlleva que, salvo supuestos de efectiva indefensión en el sentido antes mencionado, el órgano judicial está obligado a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida en el recurso, si dispone de suficientes elementos de hecho para ello o puede tenerlos mediante la utilización por las partes de las vías de recurso que permite la Ley, aunque la sentencia de instancia no haya procedido a entrar a conocer del fondo del asunto por cualquier circunstancia (indebida apreciación de la caducidad de la acción de despido, improcedente estimación de la cosa juzgada, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, etc.). Tal doctrina jurisprudencial actualmente ha sido recogida en el art. 202.2 de la LRJS , e implica que si la Sala dispone del suficiente relato de hechos probados para ello, pueda dar respuesta a la cuestión controvertida; máxime si, con carácter subsidiario, se formula recurso amparado en el art. 193 b y c) de la LRJS , planteando las cuestiones fácticas y jurídicas a que se hace referencia en la fundamentación de los presentes motivos de recurso.

Por ello procede desestimar el motivo articulado al amparo de la letra A del art 193 de la LRJS en solicitud de nulidad, y por el contrario aceptar la modificación fáctica instada al amparo de la letr B del mismo articulo y dejar constancia fáctica que la prestación de servicios se lleva a efecto con antigüedad de 4-1-16, tal y como se insta como hecho conforme.

Y como corolario de tal modificación procede entender que la sentencia derivada de tal modificación fáctica incurre en infracción normativa por indebida aplicación de las previsiones del articulo 56 del ET puesto que la indemnización por despido tomando en consideración los elementos de salario mensual de 2667,67 euros, antigüedad de 4-1-16 y despido en fecha 8-9-20 resulta la cantidad s.e.u.o. de 13.747,64 euros.

OCTAVO.- Procede de este modo y recapitulando y al amparo de las previsiones del articulo 202 y 203 de la LRJS desestimar el recurso de sulicacion interpuesto por Jet2 Support Services Spain Limited Sucursal en España y estimar parcialmente el interpuesto por Hilario revocando parcialmente la sentencia dictada y determinar como indemnización derivada del despido la cantidad de 13.747,64 euros, confirmando en el resto la resolución recurrida.

NOVENO.- Se condena a la parte recurrente Jet2 Support Services Spain Limited Sucursal en España a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte contraria, Hilario ( art. 235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).