Sentencia Social 2936/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1671/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. El trabajador D. Agustín presentó demanda de

reclamación de cantidad contra la empresa TRANSPORTS INTERNACIONALS FUSTER, SL solicitando la condena de la empresa a abonarle la cantidad total de 12.248Ž81euros, por los siguientes conceptos: diferencias salariales por superior categoría: 103Ž80 euros, preaviso por fin de contrato: 1.508Ž38 euros, vacaciones 2019 y 2020: 1.076Ž81 euros, descuentos indebidos: 1.131Ž66 euros, horas nocturnidad: 567Ž86 euros, horas disponibilidad: 2.729Ž58, horas extraordinarias: 2.472 Ž59 euros, plus distancia: 212Ž08 euros, festivos y descanso trabajado: 2.446Ž05 euros.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante de 23-1-2023 (dictada tras decretar Sala la nulidad de la sentencia dictada anteriormente en fecha 6-9-21), estimó parciamente la demanda condenando a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 5.672Ž19 euros, más el 10% por intereses de demora sobre los conceptos salariales; siendo el principal por los siguientes conceptos: vacaciones 2020: 392Ž90 euros, descuentos indebidos: 684Ž64 euros, horas extraordinarias: 2.472Ž59 euros y descansos semanales 2.122Ž06 euros.

3. Frente a este pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por ambas partes. Ambos recursos se articulan en dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante L.R.J.S.), con varios apartados cada uno de ellos, habiendo sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- 1. Procede examinar en primer lugar los motivos de revisión fáctica que se articulan en ellos, de modo que una vez fijados los hechos sobre los que se asienta la controversia procederemos a resolver los motivos de censura jurídica; debiendo recordar, dada la amplia revisión fáctica solicitada, que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 14 de febrero de 2014 (rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013) y las más modernas de 13 de mayo de 2019 (rec 246/2018) y 8 de enero de 2020 (rec 129/18), referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo, los siguientes requisitos, :

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga

trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Reseñando que en todo caso debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.

En igual sentido, las sentencias del TS de 3-11-2021, rec. 13/2020; 18-11-2021, rec. 157/2021; 18-11-2021, rec. 178/2021; 2-12-2021, rec. 165/2021; 15-12-2021, rec. 182/2021;

16-12-2021, rec. 210/21; 17-12- 2021, rec. 182/2021; 21-12-2021, rec. 28/2020; 27-01-2022, rec. 245/2021 y 9-02-2022, rec. 91/2019." 5-4-2022(rec 140/2020).

2.- En cuanto a las revisiones fácticas propuestas por el trabajador :

- Solicita, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero de la sentencia para que se sustituya la categoría profesional de "conductor" por la de "conductor mecánico" y el salario de 1.509Ž74 euros por el de 1.529Ž33 euros, que es el que corresponde a la categoría de conductor mecánico en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera que la sentencia declara aplicable a las partes.

Afirma que ello resulta de la vida laboral del actor (folio 44), en la que consta que ha trabajado para la empresa un total de 271 días, por lo que cumple con el requisito de más de

6 meses del art.19.4 del Convenio, que establece que "Quedarán automáticamente clasificados en esta categoría profesional, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase "C+E", los conductores que conduzcan para una misma empresa durante más de 6 meses, continuos o alternos, alguno de los vehículos a los que se refiere el apartado 19.6." Continúa diciendo que el art. 19.6.B incluye los vehículos frigoríficos y en el folio 65 aportado por dicha parte consta que el tipo de transporte de la empresa es "frigorífico internacional por carretera y el tipo de productos que transportan son perecederos como frutas y

verduras" y que en el folio 64 aportó una imagen del tipo de vehículo. Además, en el folio 243 aportó el carnet de conducir del demandante y en el reverso puede constatarse que está en posesión del carnet C+E. Por tanto, el salario regulador debe ser el de "conductor mecánico" que es de 1.529,33 euros, siendo el salario base para el año 2018 de 1.223,46 euros, al que suman 3 pagas extraordinarias (verano, navidad y beneficios de 30 días de salario base cada una).

Pues bien, conforme a la doctrina expuesta no admitimos tal revisión porque la categoría que ostenta el actor y el salario correspondiente a la misma son cuestiones controvertidas por las partes, que requieren para su determinación de valoraciones o interpretaciones jurídicas impropias del relato fáctico, por lo que no cabe reflejar dicha categoría y salario en los hechos probados sino que se tendrá que hacer valer a través del motivo destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia (apartado c) del art. 193 LRJS), por esta misma razón habrá que considerar como parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia los hechos probados de la sentencia que son controvertidos en este motivo en la medida en que predeterminan el fallo y que, por lo tanto, son impropios del relato fáctico.

- En segundo lugar, solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado segundo, que dice: "La empresa abonó al trabajador la cantidad de 784,05 euros en concepto de 15 días de vacaciones, mediante pagaré de fecha 9/08/19. (resulta del documento n.º 13 de la empresa"; por el siguiente texto: "La empresa NO abonó al trabajador la cantidad de 784,05 euros en concepto de 15 días de vacaciones, (resulta del documento n.º 13 de la empresa , Folios 831 a 834)".

Funda dicha revisión en el folio 831 que es un documento de nómina fechado el 10 de agosto de 2019, en el que consta "vacaciones" por 784,05 € (con anotación a mano) , el folio 832 que es un documento nómina fechado el 11 de agosto de 2019, cuyo concepto figura "nómina agosto" por 452,93. (documento similar al anterior sin anotación a mano), el folio 833, que son dos pagares; el primero por importe de 3.276,98 y el segundo por importe de 1.185,75 y el folio 834 en el que constan dos pantallazos en los que figuran diversos movimientos, concluyendo que si sumamos el importe de las vacaciones y el de la nómina de agosto da un total de 1.236,98 € siendo que los importes de los dos pagarés aportados son superiores a esta cantidad.

Tampoco esta modificación se admite dado que la "falta de pago" de los 452,93 euros en concepto de vacaciones, además de ser un hecho negativo, no resulta de forma directa y sin necesidad de interpretación de ninguno de los folios citados, no evidenciándose

de forma patente y directa la equivocación del juzgador en la valoración de la prueba, siendo que, en cualquier caso, el importe de ambos pagarés es superior, no inferior, al de la suma de las vacaciones y la nómina de agosto.

3. Por su parte la empresa, en el primer motivo de su recurso, solicita las siguientes revisiones:

- Del hecho probado quinto, tras argumentar que ninguno de los hechos probados de la sentencia acredita nada en relación con las horas extras reclamadas, solicita, con el fin de que se revoque la sentencia en este punto, la adición del siguiente texto:

"Se considera acreditado que el actor ha utilizado de forma inadecuada el tacógrafo, activando manualmente la actividad de "otros trabajos" de manera injustificada.

Constan los periodos de descanso compensatorios, como son los del día 15/02/20 al 19/02/20 y del día 28/03 al 03/04, entre otros descansos detallados, y las horas conducidas son tomadas como de jornada continua superior a 6 h, siempre, cuando este dato no se corresponde con la realidad del archivo digital analizado.

En definitiva, de los datos obtenidos en los periodos analizados, en ninguno, se superó el mínimo convencional de la jornada máxima legal de trabajo efectivo, por lo que el trabajador no realizó horas extras y las determinadas por el demandante parten de un error de cálculo evidente por lo que no pueden resultar acreditadas las horas extraordinarias reclamadas en la demanda.

(resulta de la pericial de la empresa, anexo 16 a 23 y del documento nº 25 de la demandada)"

No podemos admitir dicho texto toda vez que está plagado de conjeturas y valoraciones predeterminantes del fallo y, por ello, impropias del relato fáctico.

- Solicita también la modificación del hecho probado noveno, en el que se declara probado que "En el periodo del 15/1/20 al 19/1/20, el trabajador no ha descansado un total de 83:16 horas. En el periodo del 2/3/19 al 9/8/19, los descansos no realizados ascienden a un total de 198:16 horas. (resulta del registro del tacógrafo)", proponiendo el siguiente texto:

"En el periodo del 15/1/20 al 19/1/20, el trabajador ha descansado las horas reglamentarias. En el periodo del 2/3/19 al 9/8/19, los descansos diarios y semanales constan en los días reflejados en el tacógrafo, en los tiempos compensados de descanso acumulable y en las 271:36 horas del tiempo de disponibilidad acreditado, por lo que no

constan tiempos de descanso trabajados, y en su caso fueron compensados con descansos.

(resulta de los datos del tacógrafo que constan en los informes periciales de ambas partes)".

Funda tal revisión en el tacógrafo, en su informe pericial y en el doc. 25 de su parte.

Afirma que de los registros del tacógrafo en el que apoya la magistrada el citado hecho probado no se deprende falta de tales descansos, advirtiendo una serie de incongruencias en la petición de la parte actora contenida en la demanda, que la juez se ha limitado a reproducir.

Tampoco admitimos la revisión porque, de nuevo, la totalidad de la propuesta realizada por la empresa contiene datos de carácter no fáctico sino calificaciones jurídicas y apreciaciones conclusivas, por lo que en modo alguno puede acceder al relato.

TERCERO.- A continuación, examinaremos el motivo destinado a la censura jurídica de la parte actora, que está dividido en 7 apartados.

1º) - En el primero se denuncia, en relación con las diferencias salariales entre la categoría de conductor- mecánico y la de conductor, la vulneración por la sentencia recurrida del art. 22 del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET) en relación con el art.19.4 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de Alicante.

Alega, como ya hiciera en el primer motivo de su recurso, que del folio 243 resulta que el actor está en posesión del carnet C+E y por tanto debe encuadrarse en la categoría de conductor -mecánico y, en cualquier caso, en su vida laboral acredita una prestación de servicios superior a 6 meses, siendo los vehículos utilizados por la empresa vehículos frigoríficos. Por ello, en aplicación de las normas citadas deben reconocérsele los 103Ž80 euros reclamados en la demanda en concepto de diferencias salariales.

El artículo 19.4. del Convenio define la categoría de Conductor Mecánico del siguiente modo: "Es el empleado que, estando en posesión de conducción de la clase "C+E", se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía.

Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio. Quedarán automáticamente clasificados en esta categoría profesional, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase "C+E", los conductores que conduzcan para una misma empresa durante más de 6 meses, continuos o alternos, alguno de los vehículos a los que se refiere el apartado 19.6."

En el apartado 5 del mismo art.19 se define la categoría de Conductor como: "el empleado que, aun estando en posesión del carné de conducir de la clase "C+E", se contrata únicamente para conducir vehículos que requieran carné de clase inferior, sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, sin exceder con ello de la jornada ordinaria; es el responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, debiendo cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado; le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se le fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio".

Finalmente, el apartado 6 del citado art.19, ciertamente se refiere entre otros a los

vehículos frigoríficos.

La magistrada de instancia considera que no han resultado acreditadas ninguna de las circunstancias exigidas en el art. 19.4 del Convenio para reconocer al actor la categor ía de "conductor- mecánico", por lo que desestima las diferencias reclamadas; decisión que convalidamos dado que , siendo que la categoría que consta en el contrato de trabajo del actor es la de "conductor" , corresponde al mismo acreditar que realmente concurrían las circunstancias previstas en el citado precepto para ser clasificado como "conductor- mecánico", lo que no ha efectuado fehacientemente.

En efecto, partiendo de los hechos declarados probados, no figura en ellos el carnet

de conducir que poseía el actor, pero aun dando por acreditado que estaba en posesión del carné de conducir de la clase "C+E, lo que no se discute por la demandada impugnante, dicho hecho no excluye su inclusión en la categoría de "conductor", no constando además, que tuviera conocimientos de mecánica y fuese contratado además de para conducir vehículos para ayudar, si se le indicaba, a las reparaciones de los mismos, lo que sí se discute por la empresa. Por otra parte, consta en el hecho probado primero que el actor ha prestado servicios para la empresa durante 271 días sumando los periodos alternos, pero no consta que haya conducido durante todo ese tiempo vehículos frigoríficos.

Por lo expuesto se desestima este motivo de recurso.

2º) En segundo lugar, en relación con las horas de nocturnidad reclamadas, denuncia la infracción por la sentencia del art. 36.1 y 2 del ET, en relación con los artículos 25 y 30 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de alicante, e infracción del principio in dubio pro-operario.

Alega que la magistrada ha desestimado la reclamación de horas de nocturnidad sobre la base de que el trabajador ha percibido la dieta de pernocta, cuando son conceptos distintos, pues mientras uno es trabajo efectivo en horario comprendido entre las 22 h y las 6 horas", la pernocta es dieta, concepto extrasalarial que compensa los gastos de dormir el trabajador fuera de su domicilio. Por otra parte, el II Acuerdo General del Transporte (Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera) establece en su art. 28.3.C) que "No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, "Por lo que, concluye que de conformidad con el hecho probado cuarto, la magistrada de instancia reconoce como probado que el demandante realizado un total de 162 horas de nocturnidad, por lo que procede que se condene a la empresa al pago del importe de 162 X 2.51 = 406,62 € más el 10% de mora. Los 2,51 € se obtienen de multiplicar el salario base (1.223,46) X 15 /1826 =10,05 X 25% = 2,51 €

En efecto, la magistrada desestima la pretensión de abono de las horas nocturnas al admitir la oposición de la empresa, en el sentido de haberle abonado las dietas completas con pernocta en las cantidades fijadas en el art. 30 Convenio colectivo (6,66 euros/diarios de pernocta), considerando incompatible que al conductor se le indemnice por la pernocta y además reclame el complemento de conducir en horas nocturnas.

Pues bien, la Sala no comparte dicho razonamiento. El art.36 del ET establece que el trabajo nocturno -que es el que va desde las 22 a las 6 de la mañana-, tendrá una retribución especifica que se determinará en la negociación colectiva, disponiendo el art 25

del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante "Que salvo que la empresa haya acordado con la representación legal de los trabajadores la compensación del trabajo nocturno por descanso previsto en el número 2 del art. 36 del estatuto de los trabajadores, la retribución específica del trabajo nocturno de acuerdo con las precisiones establecidas en el número 1 del art 36 será del 25% sobre el salario base" .

Por su parte el art. 30 del convenio establece que "La dieta es un concepto extra- salarial cuya finalidad es la compensación de los gastos originados al trabajador como consecuencia de un desplazamiento fuera de su residencia habitual o prestación habitual del servicio " añadiendo que "dará derecho al percibo de dieta el personal que por causa de un servicio se vea obligado a desayunar, comer, cenar o pernoctar fuera de su residencia habitual", para luego fijar el importe de cada dieta.

Es claro, pues, que la retribución específica del trabajo nocturno -que es concepto salarial- no puede compensarse con la dieta de pernocta -que es un concepto extrasalarial- y por ello deben abonarse las horas nocturnas con independencia de que la empresa le haya abonado las dietas completas con pernocta.

En consecuencia, se debe condenar a la empresa a abonar al demandante las 162 horas nocturnas que se declaran acreditadas en el inmodificado hecho probado cuarto de la sentencia, pero calculadas con el salario base de la categoría de conductor, que es de 1.207

Ž79 euros y no el postulado para la categoría de conductor-mecánico, dada la desestimación del anterior motivo. Por ello, el valor de la hora extra es de 2Ž48 euros (1.207Ž79) X 15 /1826

= 9Ž92 X 25% = 2Ž48) y el importe total adeudado de 401Ž76 euros, más el 10% anual por mora.

3º) En el tercero apartado, respecto del plus de distancia reclamado y también desestimado en la instancia, se alega la infracción por la sentencia recurrida del art. 26 ET en relación con el art. 29 del convenio colectivo.

Afirma el recurrente que se aportó en la prueba documental de su parte (folios 20 y

21) la ubicación del centro de trabajo y la distancia existente entre Alicante y el centro de trabajo, que es superior a 2 km, y que se aportó un mapa de Google donde constan ambas ubicaciones. Además, la población donde radica la empresa es una pedanía ubicada más cerca de San Vicent del Raspeig que del término municipal de Alicante, por lo que sí acreditó una distancia mayor de 2 km entre el centro de trabajo y Alicante; y, en consecuencia, se debe condenar a la demandada al pago del importe reclamado de 212,08 euros.

21)

El artículo 29 del convenio colectivo impone el plus de distancia para "las empresas que tengan ubicados sus centros de trabajo a una distancia superior a dos kilómetros del límite del casco urbano fijado por los Ayuntamientos, salvo las que provean a los mismos de medios de transporte o pongan a su servicio vehículos para el desplazamiento hasta el centro de trabajo al comenzar la jornada y, al regreso al domicilio del Trabajador al finalizarla.", y la magistrada a quo razona al respecto que el citado plus no resulta justificado, pues no ha resultado acreditada la indicada distancia .

Pues bien, como para la resolución del recurso debemos partir del relato fáctico y en él no constan dichas circunstancias, ni se han intentado introducir por la vía del apartado b) del art.193 LRJS, no podemos estimar producida la infracción denunciada y por ello se desestima este motivo del recurso.

4º) En el cuarto apartado se denuncia, en relación con la desestimación por la sentencia recurrida de los días festivos trabajados y no compensados con descansos, reclamados en la demanda en el importe total de 323,29 euros (170,78 euros por los días de 2020+153,21por los días de 2019) más el 10% de mora, la infracción del art. 37.1 ET y del art. 47 del RD2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, en relación con el art. 38 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante.

Afirma el recurrente que tanto en la demanda como en el informe pericial de dicha parte se acreditó que el demandante había trabajado todos los días festivos reclamados; que todo trabajador del sector que sea tiene derecho al disfrute de 14 festivos anuales y que, cuando trabaja dichos días tiene derecho a que se le paguen las horas trabajadas con un incremento del 75% sobre el salario de conformidad con el art. 47 del RD 2001/1983 vigente, por lo que sí existe norma que lo establezca y la misma se hizo constar en su demanda. Añade que la magistrada de instancia no desestima tal pretensión porque no se haya acreditado su realización sino sobre la base de que no existe normativa que contemple dicho derecho. Que en caso de trabajar los festivos la empresa puede optar por su compensación o su retribución, por lo que, no habiendo acreditado la empresa una compensación ni tampoco que haya procedido a pagarlos, procede que se revoque la sentencia en este punto y se condene a la demandada al pago de los festivos trabajados y no compensados con descansos.

El motivo queda abocado al fracaso, pues carece de todo soporte fáctico del cual partir para efectuar el correspondiente análisis jurídico, ya que no figura en el relato fáctico de la sentencia recurrida ni se ha tratado de introducir en el mismo, el hecho de haber

trabajado el actor los festivos reclamados y ello supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016

-rec. 31/2015).

5º) En el quinto motivo denuncia el recurrente, en relación con las horas de disponibilidad reclamadas y desestimadas en la sentencia, la infracción por la misma del art. 26.1 del ET, de los art. 8 y 10 del RD 1561/1995 de jornadas especiales de trabajo, del art. 28.3c) del II acuerdo general del transporte, del art. 3b) de la directiva 2002/15 del parlamento europeo y del consejo de 11 de marzo de 2002 y de las sentencias dictadas por la sala de lo social del Tribunal Superior de justicia de la Comunidad Valenciana, de 20-10- 2020 rec 2722/2019 e infracción del reglamento 561/2006.

La magistrada a quo razona en el FD octavo de la sentencia que las horas de disponibilidad son consideradas tiempo de presencia; el tiempo de presencia está fuera del tiempo de trabajo efectivo pero dentro de la jornada y que, en el presente caso, si bien se acredita por la actora que ha realizado 271:36 horas de disponibilidad, sin embargo reclama su importe íntegro, pero no se acredita que estas no estén retribuidas en la nómina mensual, dentro de la jornada ordinaria, ya que según el Reglamento (CE) nº 561/2006, el tiempo de presencia está retribuido en el contrato.

Para la resolución del recurso debemos partir de los arts. siguientes del Convenio Colectivo aplicable a las partes:

Artículo 38.- Jornada. La jornada ordinaria de trabajo, para todas las Empresas y Trabajadores afectados por el presente convenio será de 1826 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, respetándose las mejoras particulares en aquellas empresas que así lo tuvieran establecido como derecho adquirido.

La regulación de la jornada para los servicios de conducción o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, o su carga, se efectuará en base a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Real Decreto 1.561/95 sobre jornadas especiales de trabajo en el Transporte.

Los tiempos de presencia serán aquellos en los que el trabajador de los servicios aquí aludidos, (conducción y auxiliares), se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa de servicios, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta. En ningún caso tendrán la consideración de tiempo de presencia los períodos de descanso diarios.

Estos tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo.

Para el personal considerado como trabajador móvil por la Directiva 2002/15, traspuesta por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera, desde el inicio de su jornada laboral, habrá de computarse todos los tiempos de trabajo, pausas y disponibilidad, para que una vez alcanzada la jornada de 6 horas de trabajo, (incluyendo todos los tiempos definidos como efectivo y disponibilidad), el trabajador móvil accederá al descanso de 30 minutos.(..)

Artículo 40. - Horas extraordinarias. 1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo.

A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa.

2.- El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la Empresa y su aceptación, con carácter general para cada caso concreto, será voluntaria para los Trabajadores.

3.- Dada la naturaleza de servicio público que las Empresas afectadas por este Convenio prestan, los Trabajadores realizarán, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto de mercancías, mudanzas, carga y descarga de vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, siempre que los mismos tengan carácter excepcional y con el límite máximo legalmente establecido. Tales horas extraordinarias tendrán la consideración de estructurales.

4.- En el caso de que las horas extraordinarias no fuesen compensadas por descansos, las Empresas abonarán las mismas tomando como base el valor de la hora ordinaria, incrementada con el 25 %."

Del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre:

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias."

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar

1.

disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo

8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la

6.

normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

Y de la Directiva 2002/2015, los siguientes artículos:

Artículo 3

Definiciones

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "tiempo de trabajo":

1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es:

- el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular:

i) la conducción,

ii) la carga y la descarga,

iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo,

iv) la limpieza y el mantenimiento técnico,

v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.;

- los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o

-

definidas por la legislación de los Estados miembros;

2) en el caso de los conductores autónomos: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo durante el cual el conductor autónomo está en su lugar de trabajo, a disposición del cliente y ejerciendo sus funciones y actividades, a excepción de las labores generales de tipo administrativo que no están directamente vinculadas a una operación de transporte específica en marcha.

Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el artículo 5, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.

b) "tiempo de disponibilidad":

- los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.

El trabajador móvil deberá conocer de antemano estos períodos y su previsible duración, es decir, antes de la salida o justo antes del inicio efectivo del período de que se trate o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales y/o definidas en la legislación de los Estados miembros;

- para los trabajadores móviles que conducen en equipo, el tiempo transcurrido durante la circulación del vehículo sentado junto al conductor o acostado en una litera;

(...)

Pues bien, el motivo debe ser estimado, pues como ya dijimos en nuestra sentencia de 6-10-2022( rec 1010/2022) , con cita también de la de fecha 29-5-2020 (rec 2750), "En la normativa de aplicación, (con cita de los Arts 25, 38 y 40 del Convenio Colectivo de transporte de Mercancías de la provincia de Alicante, Arts 8 y 10 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2002/15), se distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia. En el tiempo de trabajo efectivo se incluye el de circulación y otros, y

entre estos últimos todos aquellos durante el tiempo de circulación de los vehículos, o trabajos auxiliares. Por encima de ese trabajo efectivo de 1.826,27 horas o 40 semanales ya sean de circulación o de otros trabajos, se han de considerar como horas extraordinarias, y esas horas se pueden compensar con descanso o abonarlas con incremento del 25% de la remuneración ordinaria. Por otra parte se encuentra el llamado tiempo de presencia, que es aquel en el que trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, guardia, comidas en ruta, etc... Este tiempo de presencia tiene tres características. De un lado, que no se computa a efectos de máximo de horas extras; de otro que se pueden compensar en los cuatro meses siguientes; y, por último, que en caso de no compensarse se han de abonar, según el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Alicante de aplicación a las partes, con incremento del 25%."

Así pues, es claro que horas extras son las efectivamente trabajadas que excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual, y que no se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso.

Las horas de presencia no son horas extraordinarias, pero son horas que se compensan con descanso y en caso de no producirse tal compensación se retribuyen igual que las horas extras".

En consecuencia, las horas de disponibilidad deben ser compensadas con descanso y en su defecto remuneradas y como en el presente caso la empresa no ha acreditado la compensación con descanso de las 271Ž36 horas de disponibilidad que se declaran realizadas por el actor en el hecho probado octavo de la sentencia, cuya modificación no se ha solicitado por la empresa, ni tampoco acredita su abono, debemos estimar el recurso en este punto condenando a la misma a abonar al actor la cantidad reclamada en la demanda de 2.729Ž28 euros, calculada a razón de 10Ž05 euros la hora, que es el valor de la hora ordinaria según se dice en dicho escrito y se establece en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, más el 10% de interés por mora.

6º).- Se denuncia en este submotivo o apartado la infracción del art. 58.3 del ET en relación con el art. 85.3 de la LRJS, por el descuento del salario una factura por llegar dos horas supuestamente tarde.

Al respecto de dicho descuento, del que no consta nada en los hechos probados de la sentencia, afirma la juzgadora en FD 7º, con valor fáctico, que "También reclama el actor

el descuento que se le practicó en la nómina de mayo de 2019, por importe de Respecto de la 447,02 euros, dejada de percibir. En este caso, el descuento se considera justificado, en base a los documentos aportados por el actor (n.º 13 y 14) sin que se aprecie ningún indicio de falsificación alegada por el demandante, debiendo tenerse en cuenta la relación laboral derivada del contrato de fecha 2/3/2019 vigente hasta el 9/8/2019 se liquidó sin que el actor realizase ninguna reclamación del descuento practicado, ni durante esa relación laboral, ni en la que se inició el 15/1/2020, siendo a la finalización de ésta el 19/4/2020 cuando el trabajador considera indebidamente practicado un descuento en la nómina de mayo/19. El trabajador puede denunciar ante la Inspección de Trabajo las infracciones que considere oportunas, se considera un abuso de la Administración de Justicia pretender que sea el Juzgado el que de parte de los hechos que el trabajador considera que perjudican su derecho, que ya ha ejercido a través de la demanda".

Alega el recurrente que la empresa procedió a descontarle 447,02 euros de su salario por haber llegado supuestamente dos horas con retraso a descargar a la empresa COOP DANMARK en la nómina del mes de mayo de 2019, en la que debía haber cobrado un importe neto de 3.288,98 euros, habiéndole pagado el 10 de junio de 2019 1.288 euros y el 12 de julio de 2019 de 1.553,96, sumando ambas cantidades da un total de 2.841,96 euros por lo que no le pagó el importe de 447,02 euros (f-13 y 14). Continúa diciendo que no fue sancionado, ni amonestado por la empresa, estando totalmente prohibidas las multas de haber por el art. 58.3 del ET. Añade que en el acto de conciliación la empresa, no alegó reconvención de dicha cantidad ni oposición a la solicitud de reintegro de la cantidad indebidamente descontada. Y que, si no lo reclamó en su momento fue porque, de haberlo hecho, no lo habrían vuelto a contratar. Además, el que no se haya reclamado con anterioridad no es óbice para que se pueda reclamar dentro del plazo de prescripción de la acción como se ha hecho.

Pues bien, entendiendo la magistrada de instancia acreditado el descuento de los 447Ž02 euros por el motivo indicado por el recurrente (por su remisión a los f- 13 y 14 de autos en los que se apoya el mismo), procede estimar la pretensión actora de su reintegro, pues, en efecto, el artículo 58 del ET prohíbe las multas de haber y además el actor dispone para su reclamación del plazo de prescripción de un año ex art. 59 ET, que no ha excedido.

En consecuencia, procede la condena de la empresa al abono al actor de la cantidad de 447,02 euros en concepto de salario descontado indebidamente.

7º). En el último motivo del recurso del actor se denuncia la infracción del art. 38 del estatuto de los trabajadores y del art. 41 del convenio colectivo en lo referente a la

reclamación del impago de las vacaciones, reiterando las alegaciones efectuadas en el primer motivo de recurso para intentar la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

El motivo no se admite al no haberse modificado el hecho probado segundo de la sentencia que afirma que "La empresa abonó al trabajador la cantidad de 784,05 euros en concepto de 15 días de vacaciones, mediante pagaré de fecha 9/08/19. (resulta del documento n.º 13 de la empresa".

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso del trabajador , para condenar a la empresa a abonarle las siguientes cantidades: 401Ž76 euros en concepto de nocturnidad y 2.729Ž28 euros en concepto de plus de disponibilidad.

CUARTO.- Procede examinar ahora el motivo segundo del recurso de la empresa, destinado a denunciar la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, que contiene tres apartados.

1º y 2º)- Los dos primeros los examinaremos conjuntamente, pues se formulan en relación con las horas extras que la magistrada le ha reconocido al actor razonando en el FD8 de sentencia lo siguiente: "Del informe pericial aportado por la empresa se considera acreditado que el actor ha utilizado de forma inadecuada el tacógrafo, activando manualmente la actividad de "otros trabajos" de manera injustificada, como se describe en el hecho probado quinto. No obstante, a pesar de esto, no quedan cuantificadas en el informe pericial el número de horas que el trabajador ha incluido como actividad de "otros trabajos" de forma injustificada. De modo que atendiendo a los datos objetivos que refleja el tacógrafo, y atendiendo a la jornada máxima anual fijada en el art. 38 del convenio colectivo (1826 horas), se considera acreditado que el trabajador realizó 72:57 horas extraordinarias en el periodo 2/3/2019 al 9/08/2019, y 123 horas extraordinarias del periodo 15/1/20 al 19/4/20), por que deben abonarse a razón 12,56 €/h, por lo que la empresa le adeuda la cantidad de 2.472,59 €."

Partiendo de tal razonamiento y del HP5 de la sentencia en el que se declara probado el uso inadecuado del tacógrafo por parte del actor, la empresa denuncia en el primer submotivo la infracción por la sentencia recurrida del artículo 38 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de la Provincia de Alicante; en relación con el Artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 8 del Reglamento CE nº 561/2006 de los Tiempos de Conducción y Descanso. Y, en el segundo, la infracción del artículo 24 Constitución Española, del artículo 97.2 de la LRJS, 248.3 de la LOPJ y del Artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sostiene la recurrente que resulta contrario a la norma convencional y legal, y a la propia fundamentación de la sentencia, que pese a declarar probada esta utilización incorrecta y errónea por parte del conductor del tacógrafo, a continuación, estos mismos datos probados como inadecuados del tacógrafo, se pasen por alto para argumentar que como no están cuantificadas las horas de uso erróneo del tacógrafo (uso inadecuado e incorrecto) los "datos objetivos" son los aportados con la demanda. Las concusiones del informe pericial aportado por su parte y anexo 16 a 22, en los que se basa la sentencia para redactar el HP5, indican que las entradas manuales al tacógrafo que realiza el conductor no pueden servir como prueba definitiva de la realidad y certeza de los conceptos reclamados en la demanda.

En relación con las normas subjetivas invocadas en el motivo, insiste en que la juez a quo consideró dudosos unos hechos relevantes para la decisión (Hecho Probado Quinto) y no hubo hecho probado alguno en relación con las horas extraordinarias, por lo que debió desestimar la pretensión actora.

El trabajador en su escrito de impugnación se opone a dicho motivo alegando que no es cierto que haya utilizado de forma inadecuada el tacógrafo, activando manualmente la actividad de "otros trabajos" de manera injustificada, como se describe en el hecho probado quinto de la sentencia, pero no ha intentado su modificación por la vía del apartado b) del articulo 193LRJS. Por ello, partiendo del inmodificado hecho probado, al que la Sala queda vinculada para la resolución del motivo, no compartimos la solución de instancia puesto que, al haberse acreditado la utilización de forma inadecuada del tacógrafo, activando manualmente la actividad de "otros trabajos" de manera injustificada, pierde su fiabilidad, tal y como sostiene el informe pericial de la empresa en el que precisamente se apoya la juzgadora para la redacción del citado ordinal y conforme al cual no resulta acreditada la realización de horas extras.

3º).- Finalmente en el último apartado se alega la infracción por la sentencia, en relación con los descansos semanales, del art.38 del ET y el art. 8 del Reglamento(CE) nº 5671/2006 de los Tiempos de Conducción.

Entiende dicha parte infringidos tales preceptos alegando, como lo hiciera al solicitar la revisión del hecho probado noveno, la existencia de los registros del tacógrafo en el que apoya la magistrada el citado hecho probado no se deprende falta de tales descansos , advirtiendo una serie de incongruencias en la petición de la parte actora contenida en la demanda, que la juez se ha limitado a reproducir. Pero al no haberse aplicado la modificación fáctica propuesta en relación con el citado hecho probado, no puede seguirse

la conclusión que se pretende puesto que, inmutado este hecho, sigue acreditado conforme al relato de la sentencia que el trabajador no ha hecho los descansos que allí constan y por tanto le tienen que ser retribuidos.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso para absolver a la empresa de la condena por las horas extras en importe 2.472,59 euros.

En consecuencia, dada la estimación parcial de ambos recursos, procede la modificación del fallo de la sentencia de instancia en cuanto al importe objeto de condena, que queda fijado en 6.777Ž66 euros, correspondiente a los siguientes conceptos: vacaciones 2020: 392Ž90 euros, descuentos indebidos: 684Ž64 euros + 447,02 euros + descansos semanales 2.122Ž06 euros + horas nocturnas: 401Ž76 euros + plus de disponibilidad: 2.729Ž28 euros.

QUINTO.- 1. De conformidad con el art. 235.1 LRJS no procede imponer condena en costas al trabajador que ha visto estimado parcialmente su recurso y además goza del beneficio de justicia gratuita.

Tampoco procede la imposición de costas a la empresa al haberse también estimado parcialmente su recurso .

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS, se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la sentencia.

Devuélvase la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.