Sentencia Social 1272/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 89/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se recurre por el letrado de la Generalidad Valenciana, Conselleria de Sanidad, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante de 24-7-23 en autos 580/22 en proceso de despido y cantidad seguido a instancia de Leocadia frente a Generalidad Valenciana, Conselleria de Sanidad y Torrevieja Salud UTE declara falta de acción de despido, y condena a la Generalidad Valenciana, Conselleria de Sanidad a que abone a la demandante la cantidad de 29.556,83 Euros en concepto de indemnización pactada, así como la cantidad de 5.979,13 euros por salarios, más el interés de mora del 10% previsto en el art. 29.3 ET

Frente a tal recurso formula impugnación del mismo la parte actora Leocadia

SEGUNDO.- Articula la recurrente su recurso con alegación de un primer motivo al amparo de las previsiones de la letra A del art 193 de la LRJS para declarar la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 218.1 LEC por incongruencia omisiva sobre la existencia o no de modificación sustancial o en su caso entender insuficiente el relata de hechos, reponiendo lo actuado al momento de dictar sentencia para que se pronuncie sobre tales extremos.

Entiende la recurrente que el proceso se siguió por demanda de despido y la diferencias de indemnización deben ventilarse en el procedimiento de despido y no en un procedimiento ordinario, pero habiendo sido rechazada por la juzgadora la acción de despido por entender que no ha habido tal, sino que la extinción del contrato de trabajo obedece a la solicitud aceptada por la Consellería, se hace necesaria la celebración de un proceso donde se sustancie la existencia o no de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, por ende, la aplicación de la cláusula del anexo que se pretende en cuanto a la cuantía reclamada.

Para resolver la cuestión debemos partir de los hechos probados que en síntesis se reducen a que la:

.- la actora prestaba servicios para Torrevieja Salud UTE como de Jefa de Relaciones Laborales y Prevención de Riesgos Laborales, y en 26-10-20 suscribió acuerdo de trabajo a distancia, fijando el lugar de prestación de servicios el del domicilio particular de la trabajadora comunicado oportunamente a la empresa.

.- en el contrato de trabajo se especificaban derechos concretos derivados de la extincion de la relación laboral

.- la empleadora gestionaba la atención sanitaria integral del Área 20 (Departamento de Salud de Torrevieja) del Servicio Valenciano de Salud, produciéndose en 16-10-21 la reversión de tal servicio haciéndose cargo la Conselleria de Sanidad Universal de la gestión del mismo.

.- la nueva empleadora por medio de la Gerencia del Departamento de Salud Torrevieja comunico a la actora en 21-1-22 la decisión de revertir el acuerdo de trabajo a distancia, voóviendo a sus prestar servicios en régimen presencial, a partir del 7 de febrero así como modificar las funciones que venía desarrollando, como consecuencia de la nueva reordenación y reorganización de recursos llevada a cabo, asi como nuevo horario y espacio de trabajo a partir de la fecha de incorporación: lunes martes y miércoles de 08:00 a 15:00horas y jueves de 8:00 a 12:25 horas. Despacho 3, ubicado en la tercera puerta tras la

Unidad de Suministros

.- ante tal comunicación la actora solicito la la extinción indemnizada del contrato de trabajo de conformidad con el artículo 41.3 y 40.1 ET, con efectos del 2-1-22, comunicando la Conselleria la extinción del contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, para la prestación de servicios como Técnica de Soporte A, suscrito en fecha 9 de noviembre de 2017, así como el anexo al propio contrato en el que se designaba y comenzaba a prestar servicios como Jefa de Relaciones Laborales y Prevención de Riesgos Laborales, con efectividad en fecha 31-7-22, poniéndose a disposición de la actora la cantidad de 9.689,29 euros, en concepto de indemnización, conforme a lo regulado en el art. 41 del ET.

TERCERO.- Partiendo de tales hechos procede analizar si una vez desestimada la existencia de un despido en el cese de la actora procede la reclamación de cantidad que lleva a efecto la actora o en su caso si ello requeriría de previamente determinar la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo y de existir la misma si ello justifica la extinción de la relación laboral y la indemnización reclamada coo mejora pactada o si en su caso nos encontramos ante un supuesto de mero ius variandi.

El análisis de la cuestión debe partir de las posibilidades que de acumulación de acciones y alcance de la mismas prevé la norma. El artículo 26 de la LRJS, en vigor al momento de tramitación del proceso, redacción original, en lo que interesa a la resolución de la controversia refiere:

Artículo 26. Supuestos especiales de acumulación de acciones.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

.......

3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del

contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.

El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.

.....

De tal previsión, primer párrafo cabe extraer que en el proceso de despido que tiene como finalidad analizar la extinción de la relación laboral no caben acumular otras pretensiones entre las que se encontraría la discrepancia en cuanto a la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que tiene como finalidad valorar, no la extinción de la relación laboral, sino, según el artículo 138 LRJS, determinar la justificación o no de la medida tomada. De modo que a la demanda de despido no se factible acumular la demanda que discrepa sobre la justificación o no de la modificación sustancial llevada a efecto. Ahora bien ello no obsta a que como ha establecido la STS 18-9-08 rcud 1875/07 el articulo 41 reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta; estando exclusivamente vinculada la percepción de la indemnización a la acreditación de estar en presencia de una modificación de las previstas en el art 41,3 y que genere un perjuicio tal y como ha previsto la STS 23-7-20 rcud 822/18.

Por tal razón el supuesto en que el trabajador opta por extinguir la relación laboral en virtud

de una modificación sustancial y formula la reclamación de indemnización la misma se reconduce a un mero procedimiento de reclamación de cantidad. Y para ello procede analizar si tal reclamación de cantidad es acumulable al proceso de despido y en su caso determinar el alcance del art 26,3 de la LRJS.

Tal alegación plantea la cuestión relativa a la interpretación que se debe hacer de la previsión del artículo 26,3 de la LRJS al reseñar "3. El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.".

Ello supone que no toda reclamación de cantidad contra la empresa es acumulable al proceso de despido sino solo las adeudadas hasta tal fecha y que se incardinen en el art 49,2 del ET, esto es, lo que se conoce como finiquito de la relación laboral, criterio que entiende la mayoría de la doctrina que permite la reclamación de cualquier cantidad salarial o extrasalarial, mejoras de seguridad social con excepción de obligaciones de seguridad social en pago delegado, esto es por toadas las mensualidades que se deban, y sin limitación al mes en curso y partes proporcionales pues "liquidación" no es más, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la "acción de liquidar" y liquidar se define a su vez como "Hacer el ajuste formal de una cuenta", "saldar, pagar enteramente una cuenta" y "Determinar en dinero el importe de una deuda". Criterio que mantiene STSJ Extremadura 31-10-12 Asturias 19-8-14, Valencia 12-2-14 (rs 122/2014), Andalucia Granada 20-11-13, Pais Vasco 17-12-13 y Madrid 24-7-14, si bien en sentido contrario la STSJ Galicia 26-6-14, existiendo incluso resoluciones contradictorias dentro de las mismas salas siendo ejemplo de ello las STSJ Madrid 26-10-15 y 26-1-18, respecto a la reclamación de comisiones en la demanda de despido mostrándose a favor la primera y en contra la segunda.

El criterio mayoritario admite la acumulación en términos amplios y basada en la exposición de motivos de la reforma operada por la nueva LRJS, Ley 36/11 de 10 de octubre. La misma busca la mayor racionalidad, efectividad, agilidad, eficacia, y coordinación en la respuesta a dar por los Juzgados y Tribunales, pareciendo lógico pensar que en la medida de lo posible

han de sustanciarse en un mismo proceso las reclamaciones por despido y de las cantidades adeudadas al momento de la extinción del contrato de trabajo, dejando al margen, eso sí, aquellos casos de "especial complejidad de los conceptos reclamados " y que de ello " se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido ", situación ésta en la que se otorga al Juzgado la potestad para disponer que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad tal como expone el art 26,3.

Y ante tal tesitura debemos estimar, como ya expusimos en la sentencia de esta sala de 5- 11-21 rs 1800/21 como aceptable el criterio expuesto en la STSJ Madrid 26-1-18 rs 1023/17 cuando viene a exponer que el único límite a esta acumulación a la acción de despido de la liquidación por las cantidades adeudadas lo constituye la reclamación de prestaciones de seguridad social en régimen de pago delegado (incapacidad temporal) adeudadas por el empresario, y ello en razón a que las mismas deben ser reclamadas por el proceso de seguridad social ante la eventual responsabilidad de las Entidades Gestoras y/o Colaboradoras. Criterio este de interpretación amplia que ha sido aceptado por las mas modernas STSJ Canarias, Las Palmas rs 267/2019 y Valencia 6619 rs 1182/2019

De este modo el trabajador tiene la facultad de instar la demanda de las cantidades debidas sin poder olvidar que incluso la discusión sobre el salario a percibir no supone acumulación indebida de acciones alguna según doctrina del TS pues el análisis del salario y la antigüedad forman parte del proceso de despido ( STS 12-7-06 y 19-10-07), aunque en el caso de autos no estén en discusión tales parámetros.

Tal criterio viene incluso avalado por la reforma llevada a efecto por el por el art. 104.6 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre. Con entrada en en vigor el 20 de marzo de 2024, según establece la disposición final 9.2 del citado Real Decreto-ley según el cual en cuanto a la posibilidad de acumulación de acciones al proceso de despido expone que " El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de las cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada adeudadas hasta esa fecha, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta ley "

Por tal razón estando en presencia de una reclamación de indemnización derivada de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando la catalogación de la medida como tal modificación sustancial y el derecho a ser extinguido el contrato de trabajo con indemnización en los términos del art 41 del ET no es discutido por la empleadora (que ha reconocido la extinción y una indemnización de la cual discrepa el trabajador) es plenamente factible la acumulación de la reclamación de tal indemnización en razón de la existencia de pactos. No es admisible la alegación por ser contraria a la buena fe y a la doctrina de los

propios actos que la empleadora (administración) que reconoce la extinción por solicitud de trabajador por concurrir una modificación sustancial de condiciones e incluso entrega la indemnización derivada de la aplicación del art 41 pretenda poner en duda la existencia de tal modificación y del derecho a la indemnización.

Únicamente es el importe de la indemnización lo que es objeto de controversia y como tal reclamación de cantidad derivada de la extinción laboral acumulable al proceso de despido, debiendo desestimar el motivo articulado que pretende introducir la consideración de actuación de la empleadora como propio del ius variandi y no como una modificación sustancial de condiciones. Ello determina que no puedan aplicarse los criterios que se aplicaron en la sentencia de esta misma sala referida por la recurrente STSJ 18-5-23 en rs 3973/22 donde se valoró la concurrencia o no de modificación sustancial ante la ausencia de reconocimiento de la empleadora de derecho a la extinción derivado de la modificación y derecho a la indemnización, como es el supuesto del presente recurso.

No incurriendo de este modo en incongruencia la sentencia ni en falta de referencia de hechos probados sobre la existencia de modificación sustancial y derecho a la indemnización, incongruencia en la que cae la propia empleadora que reconociendo tal existencia de modificación sustancial y derecho a la indemnización en el proceso lo niega.

CUARTO.- El segundo motivo de suplicación en razón de infracción de normas y jurisprudencia al amparo del art 193,c de la LRJS, para denunciar que la sentencia de instancia incurre en infracción de los de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, y en especial, infringen el artículos 39.1 y 4, 40.1 y 41.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de

23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores asi como el artículo 39.2 de la Ley 8/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2022.

El motivo realmente se desdobla en dos alegaciones que giran en cuanto a la aplicabilidad en el supuesto litigioso de las previsiones del Anexo al contrato de trabajo de fecha 9 de noviembre de 2017, donde se pacta los siguiente:

"Si el trabajador viese extinguido su contrato de trabajo por causa ajena a su voluntad, es decir todas las causas, exceptuando los supuestos de (i) despido disciplinario declarado procedente en sentencia judicial; (ii) incapacidad permanente del trabajador; (iii) extinción por causa mayor; (iv) o muerte del trabajador, tendrá derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por año trabajado, sin tope alguno, y con un mínimo

garantizado de una anualidad del salario, tomando como base de cálculo la retribución fija más la parte variable (incentivos). La cantidad que exceda a la indemnización obligatoria será sujeta a los impuestos que corresponda.

(..)

La indemnización aquí prevista será aplicable (...) a cualquier supuesto análogo de extinción a instancias del trabajador derivada de la modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41 ET ) (...), aun cuando las mismas se declaren justificadas. "

Y como primera alegación viene a considerar la recurrente que no estando a una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que las mismas en todo caso no han sido declaradas justificadas o injustificadas no dan derecho a indemnización alguna, con remisión a consideraciones de la STSJ 18-5-23 en rs 3973/22. Tal alegación ya ha sido valorada y desestimada como motivo de nulidad y por las mismas razones debe ser desestimada como infracción normativa al estar en presencia de una modificación sustancial con derecho a indemnización reconocida por la empleadora, siendo exclusivamente objeto del proceso el derecho a la indemnización reclamada por la parte actora o la que ha reconociendo la empleadora en los estrictos términos del art 41,3 del ET. Debiendo reseñar que no se ajusta a derecho la consdieracion expuesta por la Generalidad cuando refiere que la Conselleria que "dado que la actuación de la Consellería respecto de la revocación del acuerdo de teletrabajo así como de la modificación funcional operada, al no constituir modificaciones sustanciales, no llevan aparejada más que la indemnización de 20 días del artículo 41.3 ET , debiendo, por este motivo, estimar el recurso planteado." La inexistencia de modificación sustancial de condiciones determina que no deriva derecho alguna indemnizatorio puesto que el art 41,3 otorga el derecho cuando existe tal modificación sustancial por entender que el trabajador resulta perjudicado por "la modificación sustancial", no cunado se ejercita el mero ius variandi, a lo que se une que el derecho indemnizatoria según el art 138 de la LRJS se otorga cunado existe tal modificación sustancial aun justificada, pues de no existir modificación sustancial procedería la desestimación dela demanda (al igual que ocurre cuando ante una demanda de despido se entiende inexistente el mismo).

Por ello estando en presencia de una modificación sustancial aceptada como tal por la empleadora debemos analizar la procedencia de la aplicaicon del pacto por el cual la indemnización se incrementa y efectúa en supuesto de extinción a instancias del trabajador derivada de la modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41 ET) aun cuando las mismas se declaren justificadas, y ello cunado el referido pacto se ha llevo a efecto por la

anterior empleadora, empresa privada y ello cuando se ha producido la reversión del servicio en la administración. Y ello lleva al análisis de la segunda de las alegaciones, y en concreto si las previsiones de las normas de reversión y de gasto publico limitan la aplicación de la previsión previamente pactada.

El decreto de reversión por el cual la administración se convierte en empleadora de la actora refiere Decreto 164/2021 de 8-10-21 para la UTE TORREVIEJA SALUD en el articulo 4,1 refiere que:

"1. El personal laboral subrogado desempeñará sus tareas en las mismas condiciones de trabajo que le fueran de aplicación de conformidad con su contrato, el convenio colectivo que resulte de aplicación y supletoriamente, por lo dispuesto en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, como personal laboral a extinguir, y desde el momento que pasen a prestar servicios para la conselleria competente en materia de sanidad, sus condiciones de trabajo estarán siempre supeditadas al respeto de los principios generales que informan la actividad de las administraciones públicas".

Y considera que tal previsión de sujeción a los principios que informan la actividad de las administraciones publica supone la aplicaicon de las previsiones del el artículo 39.2 de la Ley 8/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2022, cuando expone:

"39.2. Las indemnizaciones por despido, cese o extinción del personal laboral del sector público de la Generalitat que no sea personal directivo, no podrán ser superiores a las establecidas por disposición legal de derecho necesario. Serán nulos de pleno derecho los pactos, acuerdos o convenios que reconozcan indemnizaciones o compensaciones económicas superiores a las mencionadas. Excepcionalmente, mediante resolución motivada, la conselleria que tenga competencias en materia de hacienda podrá autorizar importes superiores a los indicados."

Tal cuestión debemos referir ya ha sido objeto de análisis en sentencia firme y en relación a pactos idénticos o muy similares y derivados de la reversión del Hospital de Torrevieja, en concreto en la sentencia firme de esta sala de fecha 27-10- 23 rs 1339/23 donde considerando (como antecedente la previa sentencia de 6-5-20 rs 3420/19 referida a la reversión del Hosptal de la Ribera y expuesta en la sentencia recurrida) se ha venido a reconocer la plena aplicabilidad de la cláusula de mejora de indemnización previa a la reversión, en un supuesto como el de autos de personal no directivo, reseñando:

SEXTO.- Por su parte la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana formula el recurso a amparo de la letra C del art 193 de l LRJS por considerar que por la sentencia se incurre en infracción del art. 39 de las sucesivas Leyes de Presupuestos de la Generalitat (Ley 4/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2021, Ley 8/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2022, y demás concordantes).

El referido art. 39 que se considera vulnerado establece de manera palmaria que: "39.2. Las indemnizaciones por despido, cese o extinción del personal laboral del sector público de la Generalitat que no sea personal directivo, no podrán ser superiores a las establecidas por disposición legal de derecho necesario. Serán nulos de pleno derecho los pactos, acuerdos o convenios que reconozcan indemnizaciones o compensaciones económicas superiores a las mencionadas. Excepcionalmente, mediante resolución motivada, la conselleria que tenga competencias en materia de hacienda podrá autorizar importes superiores a los indicados."

Y entiende que habiendo reconocido la empresa la exención de la relación laboral al amparo del art 41,3 del ET la indemnización abonada en razón de 20 días por año se ajusta a derecho sin tener validez el pacto que reflejado en hechos probados permitía una indemnización superior, y que aceptada su vinculación a la recurrente da lugar a un incremento del importe indemnizatorio.

Sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta sala aceptando la virtualidad de los pactos como es el de autos previos a la sucesión empresarial por reversión llevada a efecto, criterio expuesto en STSJ 1611/2020 de 6 mayo, en Recurso de Suplicación núm. 3420/2019 donde exponíamos en supuestos de reversión:;

"Ahora bien, sobre la cuestión relativa a la interpretación de la clausula séptima del contrato del trabajador recurrente no le consta a la Sala la existencia de resolución alguna que en caso de trabajadores subrogados de la UTE en la Conselleria por reversión de la contrata o servicio analice su virtualidad y alcance, posiblemente por no existir otro personal con la referida clausula. Y ello determina la necesidad de analizar si la clausula referida, y que obraba en el contrato entre el trabajador y la UTE (empleadora privada) , posee virtualidad tras haber procedido la reversión a la administración y en su caso si procede la aplicación del referido arti 39,2 de la Ley 22/2017, de 29 de diciembre (LCV 2017, 482)

Para resolver la cuestión debemos partir de la doctrina que han establecido las mismas sentencias sobre el alcance de la sucesión empresarial y el respeto de los derechos previamente pactados. Las sentencias referidas y en concreto STSJ 14-2-19 (JUR 2019,

102744) , 21-5-19 y 10-9-19 (JUR 2020, 201709) han resuelto la cuestión relativa a la clausula contractual por el cual se otorgada el derecho de opción a los trabajadores, respecto a la cual entendía la administración que vulneraba el EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) asi como las previsiones del articulo 39,2 de la Ley 22/2017, de 29 de diciembre (LCV 2017, 482) , por entender que dicha opción se incorporó al contrato de la trabajadora para reforzar su situación frente a su anterior empleadora, empresa privada; pero que dicha condición no puede afectar a la Consellería demandada, ni mucho menos que tras la subrogación se proceda a aplicar a la demandante un régimen jurídico distinto al que rige respecto al resto de personal laboral, debiendo considerar a la Consellería un tercero de buena fe, pues en ningún caso participó en las condiciones pactadas entre trabajadores y la UTE Ribera Salud. Y al respecto ha vendio a exponer las sentencias referidas:

1ª.- En primer lugar, que no puede obviarse que la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre (LCV 2017, 481y LCV 2018, 58) , de medidas fiscales, de gestión administrativas y financiera y de organización dela Generalitat ("Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de la Ribera"), establecía que , de conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio (RCL 2017, 839, 1317 y RCL 2018, 574) , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y en virtud de lo dispuesto en el art. 44 del ET (RCL 2015, 1654) , relativo a la sucesión de empresas, "la Generalitat a través de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) (..) Y se añadía: "El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales y de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ".

Por su parte, en el Decreto 22/2018 de 23 de marzo, también se estipulaba que la Generalitat se subrogaría en los contratos existentes entre Ribera Salud y los trabajadores en condición de empleadora, de manera que si ello es así, no sólo se subrogaba en las condiciones de trabajo previstas para el trabajador , sino en todos aquéllos aspectos derivados del contrato que provenían de su anterior empleadora. Y es mas no puede alegarse la imposibilidad de aplicar condiciones distintas a las previstas para el resto de personal laboral, cuando estas últimas no vienen vinculadas a un contrato previo, y una asunción del mismo derivada de la aplicación del art. 44 ET (RCL 2015, 1654) . Cierto que la Consellería no participó en la negociación de la cláusula de opción, pero viene obligada a asumir sus consecuencias, a tenor de lo expuesto.

2ª.- Por otro lado, resultan también rechazables los argumentos relativos a la posibilidad de optar sólo cuando se trate de personal laboral fijo. En el presente caso nos encontramos con una acción de despido, derivado del cese operado por la Administración que afectó a la demandante, y a la declaración de improcedencia del mismo que como no podría ser de otro modo, lleva aparejadas las consecuencias previstas en los arts. 53.3 , 4 y 5 y art. 56 ET (RCL 2015, 1654) así como en el art. 122.2 y 123.2 LRJS (RCL 2011,

1845) .

Se opone por la recurrente la vulneración del art. 69.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768) , (norma derogada por el RDLegislativo 5/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1695, 1838) , que aprueba el TR de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y el art. 110 de la Ley 10/2010, de 9 de julio (LCV 2010, 330) , de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que regula las sanciones a aplicar en el supuesto de comisión de faltas disciplinarias, con derecho de opción del trabajador.

Pero como ya advertíamos anteriormente, al aplicabilidad directa de las cláusulas contractuales, en virtud de las consecuencias que operan por la aplicación del art. 44 ET (RCL 2015, 1654) , no deja opción alguna a atribuir a la Administración, el derecho de opción, dada la improcedencia del despido.

3ª.- Pero en todo caso de entender que el pacto supusiese un blindaje frente a la posible decisión extintiva de la administración demandada tras la reversión anunciada y que resultaría contraria a lo establecido en el artículo 39 de la Ley de la Generalitat Valenciana 22/2017 de 29 de diciembre (LCV 2017, 482) de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2018, cabe entender que el derecho de opción a favor del trabajador que recoge la citada cláusula firmada por el trabajador, no contraviene dicho precepto que lo que establece es una limitación para las indemnizaciones a abonar al personal laboral del sector público que no sea personal directivo pues las mismas no podrán ser superiores a las establecidas por disposición legal de derecho necesario. Y entiende la doctrina de la Sala que en este caso no se fija una indemnización superior para el actor que además, en caso de ser personal directivo no viene afectado por tal limitacions,

Y esta ultima consideración es de evidente interés para resolver la cuestión litigiosa, y es que en caso de estar en supuesto de personal directivo ni siquiera vendrían afectados por la limitación del art 39,2 de la Ley 22/2017, de 29 de diciembre (LCV 2017, 482) de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2018 respecto a la existencia de una mayor indemnización. En el supuesto fáctico que es objeto de recurso aparece sin genero de duda que el actor es personal directivo y asi se reconoce en la propia carta de despido (a

diferencia de las cartas de otros trabajadores donde no se les reconoce tal cualidad), en la carta de despido del actor en el hecho o razón sexta del mismo se viene a reconocer que "La gerencia del departamento de salud es uno de los puestos de personal directivo de instituciones sanitarias" siendo esta una de las razones del cese al no quedar incardinado en el organigrama de la administración, e incluso tal carácter de personal directivo se reconoce por la administración en el escrito de recurso asi como de contestación al recurso de la actora. Por tal razón aparece como evidente que siendo el actor personal directivo, habiendo procedido a su subrogación por en razón del art 44 del ET (RCL 2015, 1654) en los términos antes referidos, la clausula de indemnización continua su vigencia al no venir afectado en razón de la sucesión, no pudiendo confundir todo caso la situación de la prohibición de pactos o acuerdos de personal de la administración que los supuestos de personal que es subrogado por la administración con tales pactos previos a la adquision de la condicion de personal de la administración.

Postura que incluso podría venir reforzada en caso incluso de personal no directivo en razón de la aplicación de interpretación que debería levarse a efecto del citado art 39,2 de la Ley 22/2017 (LCV 2017, 482) ante las previsiones del articulo 3,1 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) que incluso ha sido interpretada por la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) caso C.C.M. contra Municipio de Portimão. Sentencia de 13 junio 2019 (TJCE 2019, 118) . En tal resolución se viene a entender en concreto que en supuestos de sucesiones empresariales desde entidades privadas a la administración mantiene plena vigencia las previsiones dl art 3,1 de la Directiva que dispone: "Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión], serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]." Sin que el hecho de la transmisión pueda reducir los derehcos previos del trabajador subrogado, puesto que la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) , como se desprende de su considerando 3, tiene por objeto garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario y no extender eventualmente sus derechos. Por lo tanto, dicha Directiva se limita a garantizar que la protección de que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional de que se trate no se deteriore por el mero hecho de la transmisión. Por ello el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión (véase la sentencia de 6 de abril de 2017 (TJCE 2017, 125) , Unionen, C- 336/15 ,) Derechos estos que no quedan sin efecto por el hecho que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho público (en este sentido, la sentencia de 20 de julio de

2017 Piscarreta Ricardo, C-416/16 (JUR 2017, 200816) en relación al computo de la antigüedad a efectos de despido)

Por ello debemos entender la plana efectividad de la cláusula contractual acreditada del siguiente tenor literal......"

Y sin que tal criterio venga desvirtuado por las referencias que hace la recurrente a doctrina de la sala y en concreto a Sentencia 2772/2017 de 8-11-2017 del TSJCV Rec suplicación 2410/2017 y 176/2015 del TSJCV Rec Suplicacion 2932/2014 (la tercera de las sentencia alegadas no se identifica ante la contradicción en números identificativos) puesto que las mismas ser refieren a cláusulas de fijación de indemnización que no derivan de una reversión o sucesión empresarial sino fijadas por entidades propias del sector público, supuesto que difiere del de autos.

Por ello la fijación de la indemnización en el importe obrante en la sentencia recurrida se ajusta a la legalidad al no apreciar ilegalidad alguna contraria a las nomas presupuestarias en la fijación del la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral incluso en un supuestos como el de autos donde se produce la misma por existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que aun justificadas causan perjuicios al trabajador y al amparo del art 41,3 del ET. Desestimando el motivo y confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- Procede imponer las costas a la Generalidad Valenciana como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo

235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, teniendo presente que la Administración u organismo dependiente del mismo, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 LRJS no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 y 29-9-1994 entre otras).