Sentencia Social 3861/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1275/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia, dictada el 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 10 de Valencia, aclarada por auto de fecha 4 de marzo de 2022, se interpone recurso de suplicación por la dirección letrada designada por los demandantes D. Tomás y D. Ricardo al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida, que estimaba parcialmente la demanda interpuesta frente a la empresa demandada, Transportes Mazo Hermanos S.A.U, en relación a la reclamación de los importes que constan en la misma en concepto de horas extras, horas nocturnas, horas de presencia y festivos.

2. El recurso, que consta de cuatro motivos , ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO. - 1.El primer motivo del recurso, destinado a la revisión fáctica ,se formula al amparo de losapartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ( LRJS en lo sucesivo)en base a las pruebas documentales practicadas , en relación con la infracción de los artículos 217 y 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art 24.1 de la Constitución Española , sobre la valoración de las pruebas practicadas.

Solicita el recurrente la adición , en el hecho probado segundo de la sentencia, de los tiempos de "hora de inicio y final" de jornada y de "parada de camión", que relaciona en el escrito de recurso , obtenidos , dice, de los registros que resultan de la descarga de la tarjeta digital del actor que se aporta en sus bloques documentales 3 y 7 y de los registros aportados al acto de juicio por la demandada, como documento ANEXOS , folios 66 a 67 y 67 a 77 . Y, ello , a los efectos de acreditar las horas de presencia reclamadas en la demanda que coinciden con las de parada del camión que pretende adicionar.

Además, añade, ha de tenerse en cuenta que la empresa tiene obligación de llevar el registro de las jornadas de trabajo, de conformidad con el art 34.9 del ET , art 10.bis del RD 1561/95 y del art 19 del Convenio Colectivo de Transportes, y por la sentencia dictada por el TJUE del día 14-5-2019 donde se prescribe la obligación de llevar un registro diario y semanal de la jornada de trabajo , ya que ello posibilita a la " parte más débil de la relación laboral" (sic) , poder acreditar ante los órganos judiciales de la UE , los derechos que dimanan de su trabajo , evitando así , indefensión , citando igualmente la sentencia de esta Sala de 8-9-2020 número 3000/2020 ( rec suplicación 2508/2019) . Alega el recurrente que los registros que presenta la empresa en el acto de juicio , no es un registro , que debe ser claro , objetivo y fiable (Criterio Técnico Inspección Trabajo Circular 101/2019), considerando que la empresa tiene obligación de colaborar con el Juzgado en el proceso a tenor del art 118 de la C. Española en aras al principio de " la búsqueda de la verdad material. Cita también la sentencia del TS de 22-7-14 ( Rj 2014,5115) y otras de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia ( art. 1-6 del Código Civil)para concluir que solo por ello deberían estimarse probados los hechos e la demanda.

Finalmente, dice que, el art 85.2 de la LRJS obliga también a la empresa a soportar una carga de contestar concretamente negando o afirmando los hechos de la demanda , lo que supone que no se admite la ambigüedad y la contestación por ello , debe ser en positivo y con una narración distinta , señalando cada uno de los días que se reclaman en la demanda , las horas de presencia ( horas de espera y carga y descarga inherentes a la actividad de transporte) , o bien no haber trabajado y por lo tanto , los hechos impeditivos , extintivos o excluyentes ; que, el Tribunal Supremo así lo exige en su sentencia de 28-121989 (RJ 1989 , 9098), ya que para no tener como admitido un hecho por la demandada , se debió de expresar de forma detallada, expresa y pormenorizada ; y, ello , conlleva inexcusablemente , la llamada conformidad con los hechos expuesto y la aceptación de los mismos a tenor del art 405.2 de la LEC , cuestión distinta obviamente , será la consecuencia jurídica que derive de dichos hechos que se estudiaran en otro motivo de recurso.

2.Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 14 de febrero de 2014(rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de 2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pus ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo , los siguientes requisitos, : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

3.En el presente caso, no se admite la adición interesada dado que los datos que se pretenden adicionar no resultan de forma directa y sin necesidad de interpretación de todos los documentos citados, ni son relevantes para la modificación del fallo. En efecto, en primer lugar, tales datos no coinciden en los documentos citados aportados por la parte actora y los aportados por la empresa, que sí ha negado expresamente la certeza de los hechos alegados en la demanda y ha propuesto los que constan en los documentos citados por ella aportados anticipadamente y en la vista del juicio, así como en el informe pericial aportado por su parte , habiendo valorado el juzgador la totalidad de la prueba practicada; por lo que, no cabe tener a la empresa por conforme con los hechos, ni sustituir la objetiva valoración del juzgador de toda la prueba practicada en el plenario por la subjetiva e interesada de una parte . En segundo lugar, y, lo que es más importante, las horas que la parte recurrente pretende adicionar como correspondientes a "parada de camión " constan en los documentos aportados por ella misma, que son los "Informes de conductor" descargados de las tarjetas digitales (bloques 3 y 4 de su ramo de prueba) como de " descanso " , que son distintas de las horas de presencia que también aparecen registradas aparte en los mismos documentos , pues según los arts. 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , eltiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". Y, Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia , los períodos distintos de las pausas y de los descansos,.... Por ello , tal adición no sirve para acreditar las horas de presencia que reclama y por tanto es irrelevante para la modificación del fallo.

En consecuencia, se desestima este motivo.

TERCERO.- El motivo segundo del recursose funda en el apartado c) del artículo 193, en relación con el art 196 apartado 2º, ambos de la LRJS , por estimarse infringidos los artículos 34.3 , 35 y 37 del RDL 2/2015 de 23 de Octubre , Estatuto de los Trabajadores , 10.bis del RD 1561/95 y 11 , 13 , 19 y 27 del Convenio Colectivo de Transporte de Valencia B.O.P 3-12-2020 , en relación con los artículos 1.288 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 22-12-1992 .

Este motivo se refiere solo a la reclamación de las horas extrasefectuadas en las que se pide para Ricardo el importe de 1.352,56 euros por la realización de 106 horas extras y para Tomás 1.206,84 euros por la realización de 94,58 horas extras , de acuerdo con la ampliación de la demanda realizada por publicación del nuevo Convenio Colectivo de Transportes de 3-12-2020 que fija salarios con carácter retroactivo de 1-1-2019 .

Alega que, pese a que en el hecho probado segundo de la sentencia se reconocen horas extras superiores a las reclamadas, se mantiene en las reclamadas, si bien impugna el descuento de los descansos realizados en el mencionado hecho probado.

Pues bien, reiterando el recurrente las alegaciones efectuadas en el anterior motivo sobre la falta de aportación por la empresa de los registros de jornada de conformidad con los 34.9 del ET , 10.bis del RD 1561/95 lo que, dice, le ocasiona indefensión, lo cierto es no ha solicitado, sin embargo, la nulidad de actuaciones ni, tampoco, la modificación del hecho probado segundo en lo referente a las horas extras y descansos declarados probados y compensados por el juzgador, por lo que , manteniéndose incólume el citado hecho probado , no cabe la estimación del motivo, pues, el éxito de la censura jurídica contenida en el recurso está condicionado al de la revisión fáctica propugnada. Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan. Lo contrario sería incurrir en el defecto procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

CUARTO.- 1.En el tercer motivo del recurso, también fundado en el apartado c) del art.193, en relación con el art 196 apartado 2º ambos de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 10.bis del RD 1561/95 , 2.1 de la Directiva 2003/83/CE y Anexo I Reglamento 165/2014 de la UE ( 4-2-2014) , en relación con el art 34.9 del RDL 2/2015 de 23 de Octubre , Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Se refiere este motivo a las horas de presenciareclamadas en la demanda y que serían el resultado del total de horas que sean pretendido adicionar en el primer motivo de recurso como "parada de camión" y que serían para Ricardo de 180,37 horas y para Tomás de 297,30 horas . Alega , en síntesis, tras efectuar una nueva valoración de la prueba, distinta de las del juzgador, que son horas de presencia todos los intervalos de tiempo desde que se inicia la jornada y hasta que termina (desde que se inserta hasta que se extrae la tarjeta de conducción a modo de fichaje , donde el trabajador se responsabiliza de su trabajo ) , en el que el camión está parado , advirtiendo que según el art 50.4 del C. Colectivo de Transportes , durante el servicio el trabajador es responsable y del camión ; que las horas de presencia en esta sector son ineludibles , imprescindibles e inherentes a la propia actividad , y que como mínimo son el tiempo de espera y el de la carga y descarga del camión , ya que se producen con la parada del camión donde ya no se conduce y que sin ellas no tendría sentido ni la empresa de transporte , ni tener un camión , ni contratar a un conductor ya que dichas operaciones se hacen con el camión parado por cuanto que no se ha inventado otro sistema . Por lo tanto, estos periodos de tiempo distintos a los de conducción son interrupciones en la conducción , que son regulados por el art 3 de la Directiva 2002/15/CE y del art 10.bis del RD 1561/95 como tiempo de presencia ; y . de acuerdo con ello, las horas de presencia en el sector del transporte se presumen ( ya que son obligatorias y siempre se dan ) a tenor del art 385 de la LEC , y se trata de presunciones legales que dispensan de toda prueba a quien favorecen , y por lo tanto exigen la prueba en contrario al demandado y de su cuantía. Se trata de salarios indisponibles , imperativos " ius cogens " e irrenunciables ex art 3 del ET y en el hecho de que el trabajador accione o no el signo de cama en el tacógrafo , ello es debido a las exigencias de la empresa , para de esa manera tener más tiempo para la conducción o el trabajo efectivo . Concluye que, al hilo de lo dicho , en los bloques 3 y 7 de la documental de su parte se observa que el registro en el apartado del tiempo de la diferencia entre el total de horas transcurridas desde la inserción de la tarjeta hasta que se extrae , se señala claramente "vehículo desca" ( descanso ) , pero no señala que se trate de una pausa o descanso ( diario ) .

Por lo tanto, en base al primer motivo de recurso , el total en el que el camión está parado con la tarjeta insertada es de 180,27 horas para Ricardo por el importe de 11,48 euros , supone 2.069,49 euros menos abonadas a cta. 721,17 euros , resultando una diferencia de 1.348,32 euros . Para el trabajador Tomás el número de horas de presencia es de 297,30 horas x 11,48 euros, supone un importe de 3.413 euros de las que ha percibido 765,75 euros, resultando una diferencia de 2.647,25 euros más el 10% de interés por mora .

2.Al igual que en el anterior motivo, el éxito de la censura jurídica contenida en el recurso está condicionado al de la revisión fáctica propugnada. En consecuencia, el no haber prosperado en este caso la revisión fáctica determina inexorablemente el fracaso del motivo destinado al examen del derecho aplicado, abundando, no obstante, en lo ya resuelto de carácter jurídico en el primer motivo, y es que, en los volcados de las tarjetas de conducción aportadas por la propia parte actora se distingue entre horas de descanso y horas de presencia, pues no son lo mismo unas y otras , según los arts. 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembrey artículo 3 de la Directiva 2002/2015, que las distinguen definiendo las horas de presencia , excluyendo de ellas las de descanso, y enumerando algunas de las actividades en el sector del transporte que se consideran de presencia, no existiendo la presunción legal de que las horas de descanso sean horas de presencia .

Así lo ha entendido acertadamente el Juzgador al razonar que " El art 8 RD 1561/1995 , define las horas de presencia, como aquellas en que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin realizar trabajo alguno, como son los casos de espera, averías o comida en ruta, sin que las mismas se computen a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. Señala la actora que los conductores indicaban en el tacógrafo la señal de descanso en lugar de la de presencia o disponibilidad. Sin embargo, ha de estarse a las horas indicadas como de presencia en el tacógrafo, al ser este un instrumento que maneja el propio conductor, sin que pueda atribuirse responsabilidad a la empresa por una eventual manipulación incorrecta del mismo".

Por lo expuesto, también este motivo se desestima.

QUINTO.- 1. Finalment e, en el cuarto motivo del recurso, se denuncia , al amparo del apartado c) del art. 193LRJS en relación con el art 196 apartado 2) ambos de la LRJS infracción por la sentencia recurrida del artículo 2.2 del RD 1561/95 , en relación con el art 47 del RD 2001/83 y el art 26.1 del RDL 2/2015 de 23 de octubre , Ley del Estatuto de los Trabajados y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 27-6-2018 , 13 y 14-5-2014 .

Interesa con este motivo de recurso , el pretender que el pago de las horas reclamadas trabajadas en días de descanso semanal y festivos, conlleven un recargo no solo del 75% , sino del mismo modo , se deberá retribuir las referidas horas trabajadas .

Alega que, en el fundamento cuarto de la sentencia el Juzgado acoge la tesis del perito de la empresa en una cuestión estrictamente jurídica , pues realiza una serie de valoraciones e interpretaciones jurídicas sobre diversas sentencias que juzgan casos distintos por cuanto que el recargo del 75% sobre los días de descanso semanal que prescribe el art 47 del RD 2001/83 solo es aplicable como se señala en el art 2.2 del RD 1561/95 cuando el trabajador ha cesado en la empresa y no se ha tenido el preceptivo descanso compensatorio. Lo que los Tribunales no aceptan, es la compensación en salario cuando el trabajador está en activo en la empresa , ya que entonces se cambiaría salario por descanso , lo que va contra las Directivas de la UE y contra los artículos 34 y 37 del ET . Como señala el Tribunal Supremo en sus sentencias de 276-2018 , 13 y 14-5-2014 , el trabajador tiene el derecho a percibir no solo el recargo del 75% de las horas trabajadas en días de descanso semanal , sino también tiene derecho al precio de las horas trabajadas .Y ello por cuanto que , ya desde que el extinto Tribunal Central de Trabajo se pronunciara en el año 1985 sobre ello y así viene recogido en todos los Decretos de los Salarios Mínimos interprofesionales , cuando un trabajador trabaja diariamente , devenga 1/6 de su salario para poder percibir el salario del sábado y domingo sin trabajar ( por 5,5 días de trabajo se percibe 7 días de salario ) . El propio art 26 del ET prescribe el derecho al salario en los periodos de descanso computable como de trabajo , es decir , tiene derecho a percibir una retribución del 175% de las horas trabajadas en horas de descanso semanal ya que dichas horas ya están devengadas por el trabajo de 5,5 días a la semana. Se remite al efecto a la sentencia dictada por esta Sala de lo Social de fecha 13-9-2016 , Recurso 3010/2015 sentencia 1798/2016. .

Por lo tanto, para Tomás al precio de 20,09 euros la hora al considerar el recargo del 175% sobre 11,48 euros , supone que, realizadas 60,43 horas , la cantidad es de 1.214,03 euros .

Para Ricardo las horas trabajadas han sido de 88 por 20,09 euros resultan un importe de 1.767,92 euros. A dichos importes habrá que deducir los importes reconocidos en la sentencia, más el 10% de interés por mora del salario.

2. Razona el juzgador en el fundamento de derecho quinto de la sentencia que " En cuanto, al precio, se considera correcto el importe indicado por el perito, puesto, por la parte restante del 75%, que tales horas ya han sido computadas como ordinarias, siendo que el importe reconocido por el perito responde al 75% del importe de la hora ordinaria fijada por la propia parte actora.El perito recoge un número de horas realizadas en festivos superior al indicado por la actora, pero al valorarlas a un precio inferior, se obtiene una cantidad por tal concepto, inferior a la reclamada por la actora".

No hay , pues , discusión el número de horas festivas, realizadas por los demandantes , pues la sentencia les reconoce mayor número de las reclamadas en la demanda y en el recurso de suplicación, al declarar probado que Tomás realizó 93:26 horas y Ricardo 121:47 horas.

3. En la sentencia de esta Sala citada por el recurrente de fecha 13-9-2016, en la que también era demandada la empresa Transportes Mazo Hermanos SAU, dijimos al respecto lo siguiente: " En el segundo motivo del recurso de la parte actora que se fundamenta en el apartado c del art.193 de la LJS se denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 47 del RD 2001/1983, y del a rt . 11 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de Valencia B .O.P. 2-7-2010, en concordancia con el art. 1 del RD 1106/2014 y art. 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

En este motivo se impugna el cálculo que efectúa la sentencia respecto al valor de la hora ordinaria y de la hora trabajada en sábados, domingos y festivos ya que el demandante entiende que al fijarse en el art. 11 del Convenio Colectivo aplicable, el valor de la hora ordinaria, es a partir de dicha cuantía que tiene que calcularse el valor del festivo trabajado, de modo que adiciona al indicado valor hora el 75% del mismo y el total obtenido se multiplica por ocho que son las horas trabajadas, rechazando el cálculo que efectúa la resolución recurrida que obtiene el valor del festivo de dividir entre 365 días el importe del salario anual, y adicionar al cociente así obtenido el 75%.

La censura jurídica expuesta ha de prosperar por cuanto que el art. 11 del Convenio Colectivo aplicable, establece el valor de la hora ordinaria conforme a la siguiente fórmula:

(Salario Base x 15 meses) + Ant. o Plus con. X 15)

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Jornada Anual de trabajo Efectivo.

Al aplicar la anterior fórmula al salario del actor se obtiene un valor de la hora ordinaria de 9,93 euros que resulta de multiplicar el salario mensual del actor (1166,41 euros) por 15 pagas y dividir el producto entre 1.761 horas que es la jornada anual de trabajo efectivo. Luego la hora de festivo se habrá de cuantificar en 17,15 euros (9,93 euros + 75% de 9.93 euros) y el salario del festivo se ha de cuantificar en 137,2 euros (17,15 euros x 8 horas). De modo que, si el actor ha trabajado 73 festivos, ha devengado el importe de 10.015, 6 euros y como la empresa le ha abonado por 17 domingos trabajados la cantidad de 482,80 euros, existe un saldo a favor del actor por el indicado concepto de 9.532,8 euros, procediendo la estimación parcial del recurso del actor y la revocación de la sentencia de instancia fijando la condena de la empresa demandada en el importe de 9.532,8 euros, más el 10% de interés anual por mora.

La misma doctrina debemos aplicar al presente caso, no apreciado la Sala motivos para cambiarla, luego si la sentencia de instancia reconoce el abono solo del 75% de la hora ordinaria, al que le da un valor de 8Ž67 euros, no constando en el relato fáctico acreditado el abono del restante 100% , resulta correcto el importe hora extraordinaria fijado definitivamente en el escrito de subsanación de la demanda( de fecha 1-9-21), de 20Ž09 euros, por lo que procede estimar este motivo de recurso, y reconocer a los demandantes las cantidades ratificadas en el recurso.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de suplicación para , revocando parcialmente la sentencia de instancia ,incrementar las cantidades objeto de condena en la diferencia entre el importe reconocido por la sentencia en concepto de horas festivas y el reclamado por los actores, esto es, en el caso de Tomás en 405Ž47 euros( 1.214,03 - 808Ž56 ) y en el caso de D. Ricardo, en 714Ž78 euros( 1.767,92 -1.053Ž14).

SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas