Sentencia Social 3525/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1336/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia en 2-3-23 autos 22/22 que estimó la demanda formulada por Laura por la que se impugnaban las resoluciones de 22-9-21 y de 4-3-22 (estimatoria parcial de la reclamación previa), resoluciones que procedieron a la revisión de la situación de invalidez del trabajador declarándola afecta a una Incapacidad Permanente Total dejando sin efecto la previa declaración de afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta. La actora formulo impugnación al recurso en los términos obrantes en el escrito de 11-4-23.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se articula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194 (e implicitamente el art 200) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora no tiene el carácter de irreversible con limitación para cualquier profesión, y no la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Absoluta siendo ajustada a derecho la revisión de la situación invalidante llevada a efecto por el ente gestor por entender existente mejoría en la situación física de la actora siendo tributaria de una Incapacidad Permanente Total.

El artículo 194,4 de la LGSS de 2015 en la redacción prevista por la la Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal de la misma norma viene a exponer:

Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente.

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la "incapacidad permanente parcial" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente parcial para la profesión habitual"; las que se realizasen a la "incapacidad permanente total" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente total para la profesión habitual"; y las hechas a la "incapacidad permanente absoluta", a la "incapacidad permanente absoluta para todo trabajo".

Y por su parte el art 200 de la LGSS , que viene a exponer que la posibilidad de revisión de las prestaciones al reseñar

"Artículo 200. Calificación y revisión.

.......

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

......."

Se viene a pretender de este modo por el ente gestor recurrente se determine que a tenor de los hechos probados la parte actora no viene a ser tributaria de la prestación por Incapacidad Permanente Absoluta por entender existente una mejoría en la situación del trabajador que incluso ha determinado que la actora preste servicios propios de letrado y haya sido alta en el RETA, no siendo de este modo tributaria de prestación de Incapacidad Permanente Absoluta pero si de la Total.

La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del T.S. presupone siempre "un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquélla, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SS.T.S de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Así son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Así requiere la doctrina que realmente se haya producido la modificación de la dolencia resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador al otorgar el previo grado invalidante y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. Y en segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación. Criterios estos que respecto a la agravación deben ser trasladados en sentido opuesto en cuanto nos encontremos ante situación de revisión no por agravación sino por mejoría como es el supuesto sometido a la consideración de la sala.

De este modo ha expuesto la STS 31-10-05 casación para la unificación de doctrina núm. 3383/2004 en cuanto al requisito de la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado que "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra."

Y por su parte la STS 22-12-09 rcud . 2066/2009 sobre el requisito que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ha expuesto que "1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la "mejoría" que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada."

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala aparece como hecho probado y así valorado en la fundamentación jurídica que de la confrontación de los dos cuadros clínicos el que determinó la primitiva situación de incapacidad y el existente en el momento de llevarse a efecto la revisión, no se desprende mejoría.

Consta que la actora fue declarada afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta en 2013 en razón de neuromielitis óptica o e. de devic y alteración del labrum femoral, con las limitaciones propias de la enfermedad neurológica desmielinizante con afectación ocular y de miembros inferiores, con debilidad y dificultad de deambulación, con pruebas de potenciales evocados de miembros inferiores patológicos en fase de estudio con pruebas complementarias; así como cuadro de coxalgia derecha. en rnm- lesión del labrum (hecho segundo) y que al momento de ser evaluada de nuevo en el expediente de revisión la actora presentaba neuritis óptica de devic enfermedad neurologica desmielinizante con afectación ocular y de miembros inferiores con evolución lenta pero progresiva y episodios/brotes de agudización con afectación visual y debilidad en mmii precisadas de ingreso hospitalario en 2017 y 2019. como consecuencia de su enfermedad sufre fatiga muscular severa, debilidad en miembros inferiores, inestabilidad para la marcha y torpeza para caminar. leves cambios cognitivos, rotura de labrum derecho sin expectativas quirúrgicas actuales, sdr fibromialgico diagnosticado en 2016. artromialgias generalizadas y astenia, rigidez matutina, fatiga muscular, dolor a la presión en puntos fibrosíticos 18/18. ac normal. no lesiones cutáneas ni edema en mmi, apareciendo que a la exploración física beg ( buen estado general).obesidad mórbida, acude con bastón refiere que por dolor en la cadera derecha. dolor en c ingle con las rotaciones. ba (balance articular) conservado con limitaciones secundarias a obesidad. limitación para subir y bajar escaleras. visión conservada. no alteraciones cognitivas ni de la sensopercepción. no signos afectivos mayores ni signos de ansiedad. marcha con apoyo parcial en el bastón mantiene capacidad visual para lectoescritura (hecho quinto).

Con tales elementos fácticos no se puede considerar como desajustada la consideración de la sentencia recurrida en cuanto entiende que la actora que la actora presenta las mismas dolencias que determinaron su incapacidad permanente absoluta, con la agravación propia de su naturaleza progresiva o degenerativa, a lo que se añade un síndrome fibromiálgico; y que dichas dolencias continúan limitándola para realizar actividad reglada conforme las exigencias del marco laboral como son las de sometimiento a horarios, continuidad en el desempeño de la tarea y esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo.

Así de la comparación de ambos cuadros no podemos apreciar mejoría en el mismo ni en su afectación laboral sino incluso una mayor afectación derivada en parte del propio devenir del tiempo, no pudiendo tomar en consideración las alegaciones sobre valoración fáctica que de forma inadecuada se formulan en el motivo de infracción normativa; al igual que las manifestaciones de valoración fáctica que también lleva a efecto la parte recurrida en su escrito de impugnación, confundiendo el recurso de suplicación con el ordinario de apelación y pleno conocimiento en el ámbito fáctico, del que carece aquel.

Sin que el hecho de que la trabajadora tras su declaración como afecta a la Incapacidad Permanente Absoluta haya procedido a cursar estudios de derecho e incluso a ser alta en el RETA como abogada por cuenta propia (hecho no discutido), y ello considerando incluso que la doctrina del TS se presenta laxa en cuanto a la compatibilidad de la prestaciones de ciertas actividades incluso en supuestos de Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez. Muestra de ello es la doctrina que refiere la resolución recurrida en STS 25-4-18 recurso 2322/16 y 31-1-08 recurso 480/07, y que es reiterada en la STS núm. 233/2019 de 20 marzo, rcud 2648/2017, donde se viene a compatibilizar la prestación de servicios con las situación de Incapacidad Permanente Absoluta siempre que no acrediten una mejoría que dé lugar a determinar la improcedencia de la prestación reconocida o que la actividad sea perjudicial o inadecuada para el estado del incapacitado.

Así la referida sentencia expone

"Hechas las anteriores consideraciones, la sentencia del Pleno de la Sala, a la vista de esa aparente contradicción que parece surgir de los preceptos aplicables, valorando las argumentaciones que en tal sentido expone, como en el presente recurso, el INSS, lleva a cabo los siguientes razonamientos que avalan la discutida compatibilidad:

a) La interpretación restrictiva mantenida por el INSS no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social (como más arriba hemos adelantado), pues ya la STS 02/03/79 (RJ 1979, 954) había mantenido que "el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24-4 de la O. de 15 abril 1969 (RCL 1969, 869) , puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades 'superfluas, accidentales o esporádicas';" y la ya citada STS 06/03/89 (RJ 1989, 1796) considera inaplicable las limitaciones derivables del art. 138-2 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) /74 a quienes habían sido declarados en situación de IPA sin derecho a prestaciones).

b) La literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /94 - apunta a la compatibilidad trabajo/pensión ("las pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles"), al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex. art. 35 ET (RCL 2015, 1654) , siendo de destacar que la remisión que al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT.

c) La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT (legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido) que al incapaz declarado en IPA (al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad).

d) La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ), lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario (consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema) privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido.;.

Finalmente, la Sala se detiene a analizar en el inciso tercero del Fundamento cuarto el problema referido a la incidencia que en el problema jurídico así planteado supone la literalidad del artículo 18.4 de la OM de 18 de enero de 1.996 (RCL 1996, 263) dictada para el desarrollo del RD 1300/95, de 21 de julio (RCL 1995, 2446) , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en el que se regula la actuación de la Dirección Provincial del INSS para los supuestos de que el perceptor de incapacidad permanente ejerciese trabajos por cuenta propia o ajena , "en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ", disposiciones reglamentarias que se consideran "ultra vires" y por tanto ineficaces ante la manifestación legal de compatibilidad que establece el artículo 141.2 LGSS , que no contiene remisión alguna a desarrollo reglamentario y todo ello, como se dice literalmente en la sentencia del Pleno, "sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión".

En el supuesto sometido a consideración de la sala la prestación en servicios como letrado por cuenta propia no se puede considerar como un supuesto en que se acredite una mejoría que dé lugar a determinar la improcedencia de la prestación reconocida o que la actividad sea perjudicial o inadecuada para el estado del incapacitado, haciendo propios los argumentos de la sentencia recurrida cuando entiende que las dolencias de la actora no determinan deterioro relevante desde un punto de vista cognitivo ni afectan a la capacidad de lecto escritura, permitiéndole, según resulta del informe de Neurología de 28-9-2021 desarrollar actividades mnésicas propias de la profesión de abogada desde su casa, con puntuales salidas para actos procesales o entrevistas, con los medios propios que impone su condición neurológica y en régimen de autoorganización, acomodando su trabajo a sus circunstancias personales y a sus capacidades psíquico- físicas, alternado la actividad con descanso para evitar o paliar sobrecargas, cumpliendo los condicionantes de los que la sentencia del TS citada hace depender la compatibilidad del trabajo a tiempo completo con la pensión de incapacidad permanente absoluta; esto es, que su realización no resulte perjudicial o inadecuada para el estado del incapacitado y que se incurra en un supuesto de revisión por mejoría.

Por ello ante las dolencias acreditadas, su afectación y estudio comparativo entre el expediente de concesión de incapacidad y el de revisión, cabe entender que la parte actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en los términos del artículo 193 y 194 de la LGSS y ello determina la desestimación del recurso.

TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social de 1994 dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales" y por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".