Sentencia Social 1118/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3977/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Elche que desestima la demanda interpuesta por D. Bienvenido sobre vulneración de derechos fundamentales e impugnación de la sanción de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días impuesta al trabajador por la comisión de una infracción muy grave, interpone recurso de suplicación el demandante a través de dos motivos que no han sido impugnados de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

El primer motivo que se fundamenta en el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) tiene como objeto la revisión fáctica de la

sentencia de instancia, siendo dos las modificaciones interesadas.

La primera atañe al hecho probado segundo en el que se refleja el contenido de la carta de sanción y respecto del que solicita la parte recurrente la supresión del párrafo en el que se tiene por acreditado que entre las 6,00 y las 14,00 horas del día 01-01-2021 el Sr. José (sic) se quitó en diversas ocasiones la mascarilla mientras prestaba servicios en las dependencias del CESEG del Aeropuerto.

La supresión interesada que se sustenta en la carencia de eficacia probatoria del documento 13 en el que se constata el contenido de la reproducción de las cámaras de grabación no puede prosperar en primer lugar porque el indicado hecho al margen de que no se refiere al Sr. José, sino al demandante, lo que recoge es el contenido de la carta de sanción de la parte actora, sin que se evidencie error en la transcripción de la misma. Por otra parte y aunque se entendiera que lo que solicita la parte recurrente es la supresión de la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia acerca de la comisión de los hechos que se le imputan en la referida carta de sanción y que se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado tampoco podría prosperar por cuanto que dicha convicción se sustenta no solo en el documento nº 13 aportado por la empresa demandada, sino también en la testifical de D. Lorenzo que es la persona que visionó la grabación y la transcribió en el susodicho documento, ratificándolo en el acto del juicio. Por otra parte es de señalar la ineficacia de la inexistencia de prueba o prueba negativa en la que se fundamenta la supresión solicitada ya que supone desconocer que el juzgador formó su convicción, valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso. No puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990) y en el presente caso existe una cumplida prueba de la que la Magistrada de instancia ha podido alcanzar su convicción sobre la comisión de los hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido.

La segunda modificación fáctica consiste en la adición de un nuevo hecho probado que de prosperar tendría este contenido: "Las cámaras instaladas en el aeropuerto Alicante- Elche no responden a una finalidad de control laboral, sino de seguridad, de acuerdo con el art. 42. 1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril 22.1 de la LOPDGDD. La solicitud de instalación de la cámara de seguridad de CESEG proviene de la Dirección General de la Guardia Civil"

La adición interesada se sustenta en el documento nº 15 (folio 118) y tampoco puede prosperar por cuanto que contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico el cual "por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y

controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13-; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -).

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que se fundamenta en el apartado a del art. 193 LRJS y subsidiariamente en el apartado c del indicado precepto se distinguen tres apartados.

En el apartado A) se alega la vulneración de los artículos 87 y 94 de la LRJS en relación con el artículo 98 de la misma norma y por interpretación incorrecta de los artículos 317 y 319 y artículos 324 y 326 de la LEC, al entender que el documento 13 al que la Magistrada de Instancia otorga valor de documento, no es tal pues no es un documento público ni un documento privado y no puede por ello tener fuerza probatoria alguna y que en todo caso el artículo 87 LRJS exige que la prueba se practique en el acto de juicio a fin de cumplir el principio de inmediación.

En el apartado B) se alega la vulneración del artículo 90-2 de la LRJS y 287 de la LEC en relación con la vulneración de los derechos fundamentales del artículo 18-1 y 18-4 de la CE en relación con el artículo 2-1), 5-1 f) y 28-3 del Reglamento General de protección de datos aprobado por el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se desarrolla la LO 15/1999 y que continúa vigente en lo que no resulte incompatible en el Reglamento UE 2016/6791 y LO 3/2018 y artículos 6 y siguientes de esta Ley Orgánica en relación con el artículo 115-1 d) de la LRJS y no aplicación de los artículos 182 y 183 de la LRJS, argumentando que las dos cámaras cuya grabación ha utilizado la empresa y que ha fundamentado la carta de sanción, se han instalado por AENA, no son propiedad de la demandada y su finalidad es la seguridad aeroportuaria sin que tenga nada que ver con la posibilidad de su utilización para la vigilancia o control de la actividad laboral. Se cita la STC 29/2013 y la STS de 13-5-2014. Se indica además que es únicamente AENA quien puede decidir el tratamiento de las imágenes y que TABLISA sólo puede realizar el tratamiento que expresamente le autorice AENA, siguiendo instrucciones documentadas, lo que en este caso no consta.

En el apartado C) se alegan infracciones sustantivas entendiendo que la sanción impuesta infringe el principio de legalidad y tipicidad, que los hechos como mucho se podrían calificar como falta leve o grave y estarían entonces prescritos.

Sobre todas estas cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala al resolver los recursos

de suplicación nº 1946/22 y 1947/22 en los que se contemplaban supuestos de hechos similares por no decir idénticos a los que son objeto del presente procedimiento. Y como entonces se dijo:

"Pasamos a analizar en primer lugar los dos primeros apartados mencionados en este motivo de recurso pues la estimación de las alegaciones del recurrente, harían innecesario entrar a conocer de las infracciones alegadas en el apartado C).

En relación al apartado A), lo que viene a alegar la parte recurrente es un error en la valoración de la prueba, al haber otorgado valor el Magistrado de Instancia al documento 3 aportado por la empresa, entendiendo la parte recurrente que dicho documento no puede tener ni tan siquiera la consideración de documento privado debiendo haberse efectuado el visionado de las grabaciones en el acto de juicio de acuerdo con el principio de inmediación. Y a tal efecto como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores, debe indicarse que- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10

-rco 198/09)". En este caso el Magistrado de Instancia fija los hechos declarados probados a partir de un informe del visionado de la cámara de seguridad que se sitúa en la dependencia en la que el trabajador presta sus servicios y en el que los vigilantes a su vez visionan las diferentes cámaras que se reparten por el aeropuerto, documento 3 de TRABLISA, analizando el contenido del mismo y detallando las razones por las que aprecia que tal documento acredita la realidad de los hechos imputados al trabajador. Así indica que tal documento describe con precisión las horas, minutos y segundos en los que el trabajador no portaba la mascarilla, que además el autor y persona que procedió al visionado ratificó su

autoría y también que el contenido del mismo se correspondía con las imágenes que pudo ver, y además señala que tal documento menciona los vigilantes que no cumplían con el protocolo de seguridad como a los que sí lo hacían. Por otro lado, se argumenta que la declaración testifical de la parte actora no contradice la realidad y contenido de tal documento restando credibilidad a tal testigo dado su interés en el procedimiento puesto que aparece dicho testigo como uno de los vigilantes que no usó la mascarilla durante su turno. Como se razona en la STS de 15-10-2014 (rcud.1654/2013), los documentos que reflejan manifestaciones de terceros no es dable configurarlos como prueba documental a efectos de revisión fáctica en suplicación, al tratarse de meras manifestaciones testimoniales por escrito o de una prueba testifical impropia, que solo habría adquirido valor procesal de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes y cuya valoración queda a libre apreciación del juzgador de instancia, pero como en este caso el informe sobre el visionado fue ratificado por su firmante que fue el que procedió al visionado de las cámaras y es a la vista de tal ratificación por lo que el Magistrado de Instancia otorga valor a tal documento, no podemos advertir las infracciones alegadas por la parte recurrente. No hay indefensión en el hecho de que el juez de instancia otorgue diferente valor a las pruebas practicadas cuando, la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta"; y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de Diciembre de 1990 ) , así como del Tribunal Constitucional ( sentencia 81/88 de 28 de abril) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L RJS. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. En concreto, en lo que afecta a la prueba

testifical y de interrogatorio de parte ha de destacarse que estamos ante un medio de prueba inhábil para revisar en suplicación salvo que los razonamientos que han llevado al juzgador a su conclusión fáctica, carezcan de la exigible lógica, por no haberse ajustado la valoración de la prueba a la sana crítica que señala el art. 326 LEC. Y como en el caso de autos no se aprecia tal valoración irracional no advertimos infracción alguna cometida por la Sentencia de las normas esenciales del procedimiento y menos aún que le haya generado indefensión. En este caso el Juzgador a quo ha valorado tanto la testifical como la documental a la que se refiere tal testifical y a la vista de ello fija sus hechos probados como así lo argumenta en la Sentencia por lo que no se ha producido vulneración alguna de las normas reguladoras de la Sentencia y debemos desestimar los argumentos vertidos en este primer apartado formulado en el segundo motivo de recurso.

En el apartado B) como hemos indicado, argumenta la parte recurrente que las dos cámaras cuya grabación ha utilizado la empresa y que han fundamentado los hechos de la carta de sanción, se han instalado por AENA, no son propiedad de la empresa empleadora TRABLISA y su finalidad es la seguridad aeroportuaria sin que tenga nada que ver con la posibilidad de utilización para la vigilancia y control de la actividad laboral.

De acuerdo con el relato fáctico, el trabajador era conocedor de la existencia de la video cámara en su lugar de trabajo y así se expone en la fundamentación de la Sentencia de instancia al indicar que todos los vigilantes del CESEG conocían la existencia de la video cámara que estaba en su puesto de trabajo, siendo así no sólo porque era un hecho notorio y evidente al hallarse a la vista sino también porque como explicó el representante legal de AENA la cámara se puso a petición de la Guardia Civil para garantizar la seguridad del aeropuerto y los propios vigilantes podían acceder a ella para su visionado. Además, se indica que los propios testigos de la parte actora habían reconocido que sabían de su existencia y se destaca que entres las funciones que tienen los vigilantes de seguridad está el control por parte de los pasajeros y personal del aeropuerto del correcto cumplimiento de la normativa COVID-19 entre la que es un hecho notorio que resulta fundamental el uso de la mascarilla y el mantenimiento de la distancia social. Como cita la Sentencia recurrida, sobre esta cuestión referida a la posibilidad de utilizar los datos obtenidos del visionado de cámaras de seguridad para sancionar a los trabajadores, se pronuncia la STS de 21 de Julio del 2021 (Rec 4877/2018) que analiza precisamente el despido de varios trabajadores vigilantes de seguridad tras el visionado de las cámaras de videovigilancia. Señala así dicha Sentencia analizando la doctrina Constitucional y del TEDH citada por la parte recurrente, reiterándose dicha doctrina en la STS de 25 de enero del 2022 (Rec 4468/2018) : "TERCERO. La prueba de videovigilancia aportada por la empresa para justificar el despido del trabajador debió admitirse, conforme a la doctrina de la STEDH (Gran Sala) 17 octubre

2019 (López Ribalda II), de la STC 39/2016, 3 marzo 2016 y de la sentencia de contraste, la STS 77/2017, 31 de enero de 2017 (Pleno, rcud 3331/2015 ). La sentencia recurrida se fundó en la STEDH 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) 1. Como se ha anticipado, la cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es la corrección jurídica de la inadmisión de la prueba de videovigilancia aportada por la empresa para justificar el despido del trabajador -parte recurrida en el actual recurso-, inadmisión que convalidó la sentencia recurrida del TSJ de Madrid al confirmar la decisión en tal sentido de la sentencia de instancia. Como igualmente se ha anticipado, la sentencia recurrida entiende que la STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) "da precisamente las claves para la resolución de la presente controversia en su aplicación a los concretos hechos probados que permanecen inalterado". La sentencia parte de que "el sistema de video vigilancia era conocido por el trabajador por evidente y notorio", pero afirma que "su finalidad no era la de control de la actividad laboral de la contratista sino la de control de acceso general al recinto de IFEMA" y que el trabajador no fue "informado de forma expresa, precisa e inequívoca de la finalidad de la recogida de sus datos personales." 2. El primer e importante probable que plantea la -por otra parte, razonada y fundada- sentencia recurrida es que la STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) -en la que la sentencia del TSJ de Madrid encuentra precisamente "las claves para la resolución de la presente controversia"-, ha sido rectificada y corregida por la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II). Era desde lógico y razonable que, cuando se dictó la sentencia recurrida, el TSJ de Madrid se atuviese a la doctrina de la STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) o que incluso considerara

-así parece deducirlo implícitamente- que la STEDH López Ribalda I podía matizar la doctrina de la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016. Pero, tras la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II), lógicamente no cabe ya aplicar la doctrina de la STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I). La sentencia recurrida parte de que, aunque el sistema de videovigilancia era conocido por el trabajador, su finalidad no era la del control de la actividad laboral, sino la del control de acceso al recinto de Ifema y tiene muy en cuenta que el trabajador no había sido informado de forma expresa, precisa e inequívoca de la finalidad de la recogida de sus datos personales. La STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, examina detenidamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD de 1999), y en particular su artículo 5 sobre derecho de información, que es la legislación que interpreta y aplica por razones temporales, al igual que sucede con la sentencia recurrida. No estaba entonces en vigor la actualmente vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD de 2018). Y ocurre que la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, ampliamente citada por sentencia invocada de contraste en el presente recurso -la STS 77/2017, 31 de enero de 2017 (Pleno, rcud 3331/2015)-, sienta la doctrina

de que, cuando el trabajador conoce que se ha instalado un sistema de control por videovigilancia (a través del distintivo de la instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, AEPD), no es obligado especificar "la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control". Aunque, como se ha dicho no era la legislación entonces vigente por razones temporales, no está de más señalar que el artículo 88.1 LOPDGDD de 2018 establece que "en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica". La previsión legal parece recoger y hacerse eco de la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016. Como ya hemos anticipado, la sentencia de contraste ( STS 77/2017, 31 de enero de 2017, Pleno, rcud 3331/2015) aplica la "nueva" -por entonces- doctrina que sentó la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, que "ha rebajado las exigencias informativas que debe facilitar la empresa al trabajador cuando instala un sistema de videovigilancia". La STS 77/2017, 31 de enero de 2017 (Pleno, rcud 3331/2015), fue precedida, por así decirlo, de la STS 630/2016, 7 de julio de 2016 (rcud 3233/2014), a la que aquella sentencia cita, y fue proseguida por las SSTS 86/2017, 1 febrero 2017 (Pleno, rcud 3262/2015) y 96/2017, 2 de febrero de 2017 (Pleno, rcud 554/2016), sentencia esta última en la que fueron otros trabajadores de la empresa quienes se quejaron del trabajador despedido. Todas estas sentencias aplican ya la doctrina de la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016. Por su parte, las SSTS 21/2019, 15 de enero de 2019 (rcud 341/2017) y 212/2020, 5 de marzo de 2020 (rcud 256/2017), aprecian falta de contradicción, porque las sentencias recurridas no contradicen la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, que era precisamente la sentencia referencial (en la STS 212/2020, 5 de marzo de 2020, se esgrimía adicionalmente como sentencia referencial para el segundo motivo la STS 630/2016, 7 de julio de 2016, rcud 3233/2014). La STS 21/2019, 15 de enero de 2019 hace referencia a que la STEDH 9 de enero de 2018 (López Ribalda I), se encontraba pendiente de otro pronunciamiento por la Gran Sala del TEDH. La STS 212/2020, 5 de marzo de 2020 (rcud 256/2017), tiene ya en cuenta la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II). 3. De lo anterior cabe concluir que la sentencia recurrida, exigiendo que se hubiera informado expresamente de que la finalidad de la videovigilancia era controlar la actividad laboral, no se adecúa a la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, pues, por el contrario, esta sentencia entiende que, si el trabajador sabe de la existencia del sistema de videovigilancia, no es obligado especificar la finalidad exacta asignada a ese control. Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que, en determinadas circunstancias, la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II), admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, sin que ello conduzca a la nulidad de la prueba de videovigilancia que sustenta y acredita la sanción al trabajador. En todo caso, en el presente

supuesto, la sentencia recurrida parte de que "el sistema de video vigilancia era conocido por el trabajador por evidente y notorio". La STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, que, como venimos diciendo, examina la LOPD de 1999, concluye que, sin realizar ahora mayores precisiones, el tratamiento de datos de carácter personal del trabajador consecuencia de la videovigilancia no requiere el consentimiento del trabajador del artículo 6 LOPD de 1999, pero sí del deber de información del artículo 6 LOPD de 1999, en los términos que ya se han expuesto. Como recuerda la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, el deber de información del artículo 5 LOPD de 1999 permite al trabajador ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Sin entrar ahora en mayores detalles, la base jurídica del tratamiento de datos está más bien en la ejecución y cumplimiento del contrato de trabajo y en las consiguientes facultades legales de control del empleador ( artículo 20.3 ET) y no tanto en el consentimiento del trabajador; y ello por el "desequilibrio claro" que puede existir entre el interesado y el responsable del tratamiento al que hace referencia el considerando 43 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). En el presente caso, con todo, y como ya se ha expuesto, el trabajador no solo fue informado por Securitas de que pasaban a formar parte de un fichero de su responsabilidad, sino que firmó autorización, por un lado, a Ifema para ceder sus datos personales almacenados en el fichero de su responsabilidad relativo a la video vigilancia, así como a Securitas con el fin de que esta última pudiera valorar y verificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones laborales. Y, por otro lado, a Securitas para incorporar dichas imágenes a su fichero de recursos humanos con el mismo fin de valorar y verificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones laborales. Igualmente ha quedado expuesto que el trabajador ejerció su derecho de cancelación y oposición en relación con los datos personales e imágenes que obraran en poder de la empresa y, en especial, los obtenidos como consecuencia de la autorización por él firmada. Pero ya hemos dicho, y debemos reiterar de nuevo, que lo relevante es que el trabajador conocía de la existencia del sistema de videovigilancia. En este sentido, no es determinante que los hechos imputados al trabajador fueron anteriores a las anteriores informaciones y autorizaciones, aspecto en el que se fija la sentencia recurrida, que, como venimos diciendo, tiene como guía la STEDH 9 de enero de 2018 (López Ribalda I). Desde la perspectiva que aquí interesa, lo relevante es si el trabajador sabía que existían cámaras de videovigilancia y en el presente supuesto sí lo sabía. 4. Como consta en los hechos probados y hemos recordado también en el apartado 2 b) del fundamento de derecho primero de la presente sentencia, desde enero de 2015 se había reforzado el dispositivo de seguridad por incremento de la amenaza terrorista (nivel de alerta 4), lo que llevó a Securitas en Ifema a

actualizar en abril de 2016 su operativa de vigilancia y seguridad en el recinto ferial, incluyendo los impresos de requisas de vehículos como medio de control de acceso de vehículos a Ifema, y a dar un curso de formación sobre ello a los trabajadores, entre ellos al trabajador ahora parte recurrida, el 20 de mayo de 2016. Finalmente, el 21 de diciembre de 2016 la Policía Nacional recordó expresamente a Securitas que, con motivo del reciente atentado terrorista en Berlín, se mantenían todas las medidas preventivas en ejecución del vigente nivel de alerta 4. Es en este contexto y en estas circunstancias, en el que se detectaron irregularidades en el cumplimiento de las instrucciones por parte del personal de Securitas asignado a la seguridad y protección del recinto ferial, constando en lo registrado por las cámaras de videovigilancia que determinados trabajadores, entre los que se encontraba el trabajador que es parte recurrida en el actual recurso, apuntaban como realizados controles (requisas) de seguridad de vehículos sin que esos controles hubieran efectivamente tenido lugar. Y es asimismo en este contexto el que la empresa despidió al trabajador por los hechos ocurridos los días 10 a 15 de febrero de 2017 consistentes en la no realización efectiva de las requisas de vehículos que el trabajador manifestó haber realizado en los partes o registros diarios entregados. En el proceso judicial por despido instado por el trabajador, la empresa trató de aportar como prueba la grabación de las cámaras del sistema de videovigilancia, pero la prueba fue inadmitida por el juzgado de lo social, inadmisión corroborada por la sentencia del TSJ ahora recurrida, en aplicación de la STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) y porque el trabajador, aunque conocía de la existencia del sistema de videovigilancia, no había sido informado de que la finalidad de dicho sistema, además de para la seguridad del acceso al recinto de Ifema, era para controlar la actividad laboral. Ocurre que ya hemos recordado, de un lado, que la doctrina de la STEDH Ribalda I fue rectificada y corregida por la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II). Y, de otro, que la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, sienta la doctrina de que, cuando el trabajador conoce que se ha instalado un sistema de control por videovigilancia, como era aquí el caso, no es obligado especificar "la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control". Ya hemos dicho que la sentencia de contraste, la STS 77/2017, 31 de enero de 2017 (Pleno, rcud 3331/2015), que cita ampliamente la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, señala que esta sentencia constitucional reduce las exigencias informativas que se deben facilitar al trabajador y que consisten, en esencia, en que conozca de la existencia de la videovigilancia. La prueba de la reproducción de lo grabado por las cámaras de videovigilancia era, así, una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad que imponen la jurisprudencia constitucional y del TEDH. Debe tenerse adicionalmente en cuenta, en este sentido, que es al empresario a quien le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como

justificativos del mismo" ( artículo 105.1 LRJS), por lo que lógicamente tiene derecho a utilizar "los medios de prueba pertinentes para su defensa" ( artículo 24.2 CE), precepto este último cuya infracción denuncia expresamente el recurso de casación para la unificación de doctrina. Y, en el presente supuesto, se trataba de unas cámaras de seguridad de acceso al recinto ferial de Ifema, conocidas por el trabajador, que podían permitir acreditar el incumplimiento de las normas de seguridad del acceso al recinto por el vigilante de seguridad, cuyo cometido era, precisamente, cumplir con esas normas de seguridad. Securitas tenía un interés legítimo amparado en sus facultades empresariales de control y en la carga de la prueba que sobre ella recaía a la hora de probar la veracidad de los hechos reprochados al trabajador. Concurrían también intereses públicos de gran importancia derivados del incremento de la amenaza terrorista, intereses que se podían ver seriamente comprometidos por un deficiente control de seguridad en el acceso al recinto ferial. Además, en el presente supuesto, coincide plenamente la finalidad de las cámaras de videovigilancia con el objeto de la prestación de servicios del trabajador: controlar la seguridad en el acceso a Ifema. No es como en otros supuestos de videovigilancia en que la prestación de servicios del trabajador no tiene directamente como objeto garantizar la seguridad. El hecho que el sistema de videovigilancia fuera de Ifema y no de Securitas puede ser relevante, sin duda, desde la óptica del cumplimiento de la legislación de protección datos por parte de ambas entidades, pero no debe llevar necesariamente a impedir que Securitas aporte en un juicio laboral unas grabaciones que pueden ser necesarias para satisfacer la carga de la prueba que sobre ella recae. Máxime si en el centro de trabajo en que el trabajador prestaba servicios (Ifema) ya existía un sistema de videovigilancia, conocido por el empleado, de manera que, como hemos apuntado en el examen de la contradicción, podría ser desproporcionado, desde la perspectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores, y hasta impracticable, que Securitas instalara un adicional y paralelo sistema de videovigilancia. 5. En consecuencia, la prueba de videovigilancia debió de admitirse porque se adecuaba a la doctrina de la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, y de la STS 77/2017, 31 de enero de 2017 (Pleno, rcud 3331/2015), respetaba las exigencias jurisprudenciales de proporcionalidad y era necesaria para poder acreditar la veracidad de los hechos imputados al trabajador. Por lo demás, nuestro examen se ha de ceñir a si la prueba debió o no admitirse, sin que deba extenderse a si se cumplieron todos los requerimientos de la legislación de protección de datos, tanto desde la perspectiva de la relación de la empresa con el trabajador despedido, como de la relación entre Securitas e Ifema. Como señala la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II), el hecho de que, como igualmente ocurría en el supuesto enjuiciado por el TEDH, la prueba no fuera nula desde la perspectiva de la impugnación judicial de la sanción disciplinaria impuesta al trabajador, no impide que la empresa pueda ser responsable en el

ámbito de la legislación de protección de datos, de manera que las allí demandantes tenían otras medidas a su disposición, como la denuncia ante la agencia o el órgano responsable de la protección de datos o el ejercicio de acciones judiciales, pues la protección de datos en el marco de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios, que pueden corresponder sin duda al derecho laboral, pero también al derecho administrativo, civil o penal, medios estos últimos que las allí demandantes optaron por no utilizar. O, como igualmente recuerda entre nosotros la STS 77/2017, 31 de enero de 2017 (Pleno, rcud 3331/2015), esgrimida como sentencia referencial en el actual recurso, la admisión de la prueba denegada no es incompatible con la posible denuncia a la Agencia Española de Protección de Datos por las infracciones que se hubieran podido cometer desde la óptica de la mencionada normativa de protección de datos."

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, no podemos sino ratificar la decisión adoptada por el Magistrado de Instancia que considera que resulta legítimo, y por ende, no colisiona con los derechos fundamentales de los trabajadores el acceso y visionado de la cámara que llevó a cabo la empleadora del actor. Parte así la Sentencia analizando de forma detallada las pruebas practicadas al efecto, del conocimiento que tenía el actor de la existencia de tales cámaras y se argumenta de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial analizada que se cumple el requisito jurisprudencialmente previsto para que la empleadora pueda hacer uso de dicho medio de prueba, habiéndose instalado la cámara al igual que ocurría en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, con fines de seguridad general, y además recalcando la Sentencia recurrida que "en su uso subyace un evidente interés público cual sería el cumplimiento por parte de los trabajadores de la normativa sanitaria en un contexto que debe enmarcarse en el interés general, cual era y es, la contención del COVID-19 que ha motivado la declaración de pandemia mundial y ha presupuesto la restricción general de los derechos fundamentales de los ciudadanos", y también que debe remarcarse que "entre las funciones que tienen precisamente estos trabajadores, vigilantes de seguridad, está el control por parte de los pasajeros y personal del aeropuerto del correcto cumplimiento de la normativa COVID-19 entre la que es un hecho notorio que resulta medida capital y/o fundamental el uso de la mascarilla y el mantenimiento de la distancia social." Por otro lado, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo citada, la admisión de la prueba utilizada por la empresa para sancionar al trabajador y que se ha declarado lícita por el Juzgado, no es incompatible con la posible denuncia a la Agencia Española de Protección de Datos por las infracciones que se hubieran podido cometer desde la óptica de la mencionada normativa de protección de datos, de manera que las alegaciones vertidas en el recurso al respecto no pueden llevar a declarar la vulneración de los derechos fundamentales y a considerar ilícita dicha prueba. En todo caso, como

afirma la Sentencia recurrida, si bien es AENA la entidad encargada del tratamiento de los datos obtenidos por las cámaras, lo que ha hecho TRABLISA es proceder al visionado de las cámaras y no se descargó archivo alguno, de manera que lo que resultaba de las imágenes se llevó al procedimiento por un cauce distinto al que podría haberse realizado mediante la descarga y reproducción en el plenario y por otro lado argumenta la Sentencia de instancia la legitimidad de la empleadora para la utilización de tales datos haciendo referencia al informe jurídico 17/2020 de la Agencia Española de Protección de Datos en el que se aborda la cuestión relativa a la legitimidad del uso de datos de carácter personal en el contexto de pandemia por la COVID-19, señalando que sin perjuicio de otros títulos de legitimación que también podrían resultar de aplicación, como podrían ser el interés público, (artículo 6.1.e del RGPD), o los intereses vitales del interesado u otras personas físicas, (artículo 6.1.d del RGPD), que el artículo 6.1.c) del RGPD otorga base jurídica existiendo circunstancias relevantes para levantar la prohibición en el tratamiento, incluso para el tratamiento de datos de especial sensibilidad como serían los relativos a la salud, (9.2.b) del RGPD), en las relaciones ente empleador y empleado, por cuanto el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento (el empleador) o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, ya que el empleador estaŽ sujeto o a la normativa de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales) de la cual se desprende, artículo 14 y concordantes de dicha ley, un deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, para lo cual el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de todos los trabajadores a su servicio en los aspectos relacionados con el trabajo. A partir de ello y considerando la Sentencia acreditado en la fundamentación de la misma y con valor fáctico, que en el turno de trabajo en que estaba la parte actora se produjeron varios contagios por COVID-19, concluye que ello hacía necesario, proporcional y justificado la revisión de las cámaras de seguridad para poder verificar si durante el turno de trabajo los afectados por COVID-19 tuvieron o no contacto, y en qué circunstancias, con el resto del personal de turno o servicio, pues además según la testifical, se había manifestado al responsable de manera informal por algunos vigilantes de otros turnos que se había producido un relajamiento del uso de los EPIs. Como tal conclusión se ajusta a la doctrina Jurisprudencial antes expuesta no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debe desestimarse también el apartado B) de este segundo motivo de recurso.

En cuanto al último punto alegado en el motivo destinado a la censura jurídica, apartado C), en el que se denuncia la vulneración del principio de legalidad entendiendo que los hechos en ningún caso constituirían una falta muy grave y sólo podrían incardinarse

como una falta leve o grave y en consecuencia estarían dichas faltas prescritas, debe indicarse en primer término que como viene señalando la Jurisprudencia, el poder disciplinario forma parte integrante de las prerrogativas de todo empleador para defender la disciplina de la empresa frente a incumplimientos contractuales del trabajador - STS de 22 de septiembre de 1988, RJ 7096 -. Tales incumplimientos no se encuentran tipificados en el Estatuto de los Trabajadores, a excepción de las causas de despido disciplinario, sino que se produce una remisión legal a la regulación que se contiene en los convenios colectivos, que es donde, en la práctica, se encuentra una minuciosa regulación de las faltas y sanciones asociadas distinguiéndose entre leves, graves y muy graves, siendo la más grave de estas sanciones el despido disciplinario que, como se ha dicho, sí posee un desarrollo normativo específico en ET. El poder disciplinario, no es ilimitado, y han de respetarse determinados principios y tenerse en cuenta el plazo de prescripción de las faltas, además de seguirse determinados procedimientos formales para su imposición, procedimientos recogidos legal o convencionalmente. Así señala la doctrina que entre los principios que deben respetarse está el de tipicidad, que supone que en ningún caso es posible imponer sanciones distintas a las previstas en las disposiciones legales o en el Convenio Colectivo aplicable. En consecuencia, para imponer una sanción disciplinaria no sólo se ha de acreditar la realización de una conducta, acción y omisión, sino que esa conducta ha de estar tipificada como merecedora de la sanción impuesta, en caso contrario la sanción es nula - STS de 8 de octubre de 1988 , RJ 8107 -. Con carácter general, hay que acudir a la norma convencional aplicable en cada caso, pues en la norma legal no aparece tal tipificación, salvo para las causas de despido disciplinario. La tipificación convencional debe incorporar las acciones y omisiones que suponen faltas, distinguiendo los diversos grados, y las sanciones que llevan aparejadas. La tipificación de las infracciones debe describir acciones u omisiones necesariamente conectadas con el propio trabajo, sin que quepa reprochar o sancionar conductas ajenas a la relación laboral. La singularidad de la sanción es otro principio del derecho sancionatorio - principio de "non bis in ídem" , lo que supone que una vez sancionada una falta laboral por el empresario, esa misma infracción -cometida por el mismo sujeto- no puede dar lugar a una sanción posterior - STS de 22 de septiembre de 1988, RJ 7096. El principio de prohibición legal de ciertas sanciones, de modo que no pueden imponerse sanciones de reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador ni multas de haber o descuento en la retribución, sin que se pueda considerar como tal la suspensión de empleo y sueldo. El principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción. Se trata del criterio de proporcionalidad que se refleja y queda concretado en la clasificación y graduación de faltas y sanciones que realizan las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables y a los que el ET remite. Este principio ha de respetarse en el momento de la tipificación de las

faltas y sanciones en la negociación colectiva. Además, con posterioridad, tanto al momento de imponerse la sanción por la empleadora, como al momento del control judicial, se exige la realización de un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor -antigüedad, sanciones previas, cargo que ostenta etc. - SSTS de 2 de abril de 1992, RJ 2590, y de 18 de diciembre de 2007, Rcud. 4301/06, entre otras -. En cualquier caso, cuando el empresario decide sancionar una conducta tipificada como falta ha de ajustarse a las sanciones que el convenio asocia a la misma, pudiendo elegir entre varias, si así lo establece el mismo. De existir esta facultad de opción entre sanciones, esta recae de forma exclusiva en el empresario. Acreditada la comisión de hechos susceptibles de sanción, el empresario ha de efectuar una valoración de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le sea aplicable.

En el presente caso, aunque la carta de despido no concrete circunstancias añadidas a los propios hechos cometidos, que le hubieran llevado a sancionar los hechos como una falta muy grave, entendemos ajustados los razonamientos expuestos por la Magistrado de Instancia para confirmar la sanción impuesta por una falta muy grave, que además aprecia que sí se acreditaron tales circunstancias añadidas en el acto de juicio, lo que nos lleva a confirmar la Sentencia y a desestimar el recurso formulado. Así señala la Sentencia de instancia que "...sí que puede incardinarse la infracción imputada y acreditada en una falta muy grave, siendo así porque para que la desobediencia grave originariamente tipificada como grave aumente basta deberse considerar como muy grave debe presuponer un quebranto manifiesto de la disciplina o derivarse un perjuicio notorio para la empresa, compañeros o público. Circunstancias que se consideran concurrente en el supuesto que nos ocupa por los siguientes motivos: 1º) Resulta evidente que en un contexto mundial de pandemia, en la que la totalidad de los ciudadanos hemos sufrido una restricción de nuestros derechos fundamentales, así como, la imposición de medidas para la contención del contagio por la COVID-19 resulta un hecho notorio la obligatoriedad del uso de la mascarilla máxime en lugares cerrados como en el que desarrollaban su actividad los vigilantes, y más aún, en un contexto de mayor tasa de incidencia que la que nos hallamos actualmente. Contexto histórico que debe tenerse en cuenta para la valoración del quebranto manifiesto de la disciplina, dado que en dicha situación el uso de la mascarilla se erigió y erige aún hoy como una obligación general y exigible a todo ciudadano, con mayor razón aún a unos trabajadores, vigilantes de seguridad, encargados que los usuarios y resto de ciudadanos que acudan al aeropuerto cumplan con dicha obligación; y 2º) Si bien, sería suficiente para poder considerar la infracción muy grave lo dicho, además, en el caso

concreto, considera este juzgador existe un perjuicio notorio no sólo para la empresa, cuyo credibilidad y seriedad habría quedado en entredicho, sino también porque la misma con tal actuación, y tal como se deduce de la comunicación que se hizo a la mutua, (documento nº 5 de TRABLISA), vio como el CESEG se quedaba sin personal especialmente cualificado para atenderlo por los contagios que se produjeron consecuencia del relajamiento de las medidas de seguridad. Debiéndose remarcar, en último lugar, que la falta de cuidado puso en peligro la salud de los compañeros de servicio, ello con las fatales consecuencias que pudieran haberse producido máxime atendiendo a la situación hospitalaria notoriamente conocida que se existía en dicho momento."

La aplicación de la doctrina reseñada que resulta obligada en aras a la seguridad jurídica y el respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, pero sobre todo al no existir motivos que aconsejen un cambio de criterio, llevan a considerar ajustados y conforme a derecho los criterios y argumentación expuestos en la Sentencia recurrida que no ha incurrido en las infracciones que se le imputan y ajustándose la sanción impuesta al trabajador al principio de tipicidad y legalidad, procede desestimar el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.