Sentencia Social 2798/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1135/2022 de 20 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda de despido formulada por la misma y declara la procedencia del despido condenando a la empresa a abonar a la actora la indemnización por despido objetivo por importe de 4.703, euros, estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad , haciéndolo a través de dos motivos de recurso que se formulan respectivamente al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LRJS, solicitando la estimación íntegra de la demanda declarándose la improcedencia del despido y dada la imposibilidad de readmisión se declare extinguida la relación laboral con los efectos legales y económicos inherentes a tal declaración con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de los motivos de recurso formulados, debemos pronunciarnos sobre la admisión de los documentos aportados con el escrito de recurso y que se solicita al amparo del artículo 233 LRJS sean unidos a las actuaciones. Tales documentos son dos Sentencias de otro Juzgado de lo social dictadas en procedimientos instados por otros trabajadores frente a la empresa ahora demandada con ocasión del proceso de despido colectivo que dio lugar al despido de la trabajadora recurrente, pero como tales Sentencias dictadas en relación a otros trabajadores no vinculan a esta Sala, no estamos ante documentos decisivos para resolver las cuestiones planteadas en el escrito de recurso y no podemos acceder a su admisión.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesa la parte recurrente la revisión de los hechos declarados probados, solicitando en el apartado I) la supresión del párrafo tercero del hecho probado segundo en cuanto a la memoria explicativa , alegando que la misma no obra en las actuaciones ni en la prueba documental que se aportó al acto de juicio por la parte actora ni por la empresa que no compareció al acto de juicio. Lo que recoge el hecho probado segundo es el contenido del informe emitido por la Inspección de trabajo y que fue aportado por la parte actora, como así se hace constar en tal hecho probado, y como en tal informe se indica concretamente lo que refleja tal hecho probado, pese a que la Memoria explicativa no se haya aportado a las actuaciones, no podemos suprimir el párrafo indicado , pues sí se ampara en un soporte documental, en concreto en tal informe de la Inspección de trabajo.

En el apartado II) se interesa que se adicione que no se puso a disposición de la trabajadora la indemnización legalmente prevista en el momento de la comunicación del despido, pero como la Sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo ya reconoce que no se puso a disposición de la actora la indemnización legal al comunicarse el despido y de hecho se condena la empresa al abono de tal indemnización, no es preciso ya reflejar tal extremo en el relato fáctico.

Finalmente en el apartado III) se pretende que se adicione un nuevo hecho probado, el octavo para hacer constar que se remitió oficio por parte de la Inspección de trabajo de fecha 26/08/2021 en el que se recogen deficiencias en la tramitación del expediente de regulación de empleo, pero como ya hemos indicado que ya recoge el hecho probado segundo el contenido de dicho informe, no consideramos necesario volver a recoger tal hecho y no accedemos a tal adición.

CUARTO.- Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 LRJS se formula por la parte recurrente el segundo motivo de recurso para que por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se examine el Derecho aplicado en la Sentencia que ahora se recurre.

1.Se alega al efecto en primer término la infracción del artículo 97-2 LRJS y del artículo 91-2 LRJS en relación con el artículo 105-1 de esa misma norma procesal y lo que se argumenta es que la prueba obrante en autos es la aportada por la parte recurrente, que la Empresa demandada no compareció al acto de la vista pese a estar citada en legal forma y que la parte actora interesó el interrogatorio de la demandada con los apercibimientos contenidos en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los efectos de que se tuvieran por ciertos los hechos contenidos en la Demanda. Señala que la Empresa no comparece al Acto de la vista y no existe ningún tipo de prueba que acredite, por un lado, las causas alegadas en la comunicación de despido; no existe prueba en relación a las causas económicas y de pérdidas alegadas de contrario; y no existe prueba alguna sobre la iliquidez que manifiesta e impeditiva del abono de la indemnización en el momento de la comunicación de despido, indicando además que para el caso de despido el artículo 105.1 de la LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido -cuestión que aquí no ocurre-. Lo que se argumenta en consecuencia, son infracciones procedimentales que debieron articularse a través del apartado a) del artículo 193 LRJS dado que no se denuncia la infracción de normas sustantivas, pero en todo caso la Sentencia de instancia se funda en la prueba aportada por la parte actora para considerar que tuvo lugar un despido colectivo con acuerdo, siendo la razón de la desestimación de la demanda, la afirmación de la Sentencia de que tal despido colectivo no fue impugnado y que no puede considerarse fraudulento por el hecho de haberse omitido determinada documentación ni por no haberse abonado las indemnizaciones pactadas. De este modo la Sentencia parte de la documentación aportada por el actor si bien fundándose en el solo hecho de que el despido colectivo fue con acuerdo desestima la demanda, pero de ello no se puede desprender infracción procedimental alguna pues en cuanto a la ficta confessio es una facultad de la Magistrada de Instancia considerar acreditados los hechos por la incomparecencia de la empresa que en este caso además no pudo ser citada en el domicilio social y además se recoge en la Sentencia que está cerrada y sin actividad, y en todo caso si la parte recurrente quería adicionar algún hecho probado debió acogerse a la vía prevista en le apartado b) del artículo 193 LRJS como así lo ha hecho.

2.Por otro lado, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 51, 52 y 53 ET , y se argumenta que la empresa no ha cumplido los requisitos exigidos legalmente para proceder al despido objetivo, ni tampoco se ha acreditado la causa alegada ante su incomparecencia al acto de juicio, ni se ha puesto a disposición del trabajador la correspondiente indemnización, por lo que considera que se debe declarar el cese como un despido improcedente dadas las características del mismo y a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.3 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, y con los efectos que así mismo disponen en el artículo 56 del mismo texto legal. Argumenta que ante la inexistencia de prueba alguna sobre la liquidez de la empresa en el momento de la comunicación del despido y la no puesta a disposición de la actora de la indemnización reconocida, perturbando el requisito de la puesta a disposición de la indemnización, infringe lo dispuesto en los artículos 51 al 53 del Estatuto de los Trabajadores y que ello determina necesariamente la calificación de improcedencia del despido y en atención a que el centro de trabajo está cerrado, que se declare la extinción del contrato con los efectos y consecuencia inherentes a tal declaración.

En primer término y en cuanto a la posibilidad de discutir en el proceso individual la concurrencia de las causas que llevaron a adoptar la decisión extintiva a través de un Acuerdo adoptado en el proceso de despido colectivo, se ha pronunciado la STS de 2 de Julio del 2018 (Rec 2250/2016) señalando que "El efecto vinculante de todo acuerdo que es fruto de la negociación colectiva encuentra su límite en la imposibilidad de afectar a derechos indisponibles de los trabajadores y, obviamente, en la eventualidad de que se hubiere concertado con elusión de normas legales de derecho necesario que regulen la materia que dichos acuerdos abarcan. En lo que al despido colectivo se refiere, ninguna duda cabe que la aceptación de la concurrencia de las causas legales que lo justifican en el acuerdo alcanzado en el periodo de consulta - que constituye justamente su finalidad-, entra dentro del marco que corresponde a la negociación colectiva y no supone invadir el ámbito de derechos individuales indisponibles del trabajador. Frente a la posibilidad de que esos acuerdos pudieren haberse adoptado en trasgresión de las normas legales que regulan el despido colectivo, y encubran actuaciones fraudulentas en perjuicio de los trabajadores, queda abierta la posibilidad de su impugnación por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, en los mismos términos previstos para las demás situaciones de crisis empresarial conforme a lo que ya hemos apuntado. Por el contrario, cuando no hay ninguna tacha formal del acuerdo, ni tan siquiera se alega su carácter fraudulento por la concurrencia de vicios que pudieren determinar su nulidad, se estaría negando la eficacia de lo pactado como resultado de la negociación colectiva y convirtiendo en papel mojado el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, si se admite que en cada uno de los pleitos individuales pudiere revisarse la concurrencia de las causas justificativas del despido que fueron aceptadas por la representación sindical, lo que es tanto como desincentivar la consecución de tales acuerdos que constituye el objeto esencial del periodo de consultas, que "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad", convirtiendo de esta forma en inútiles los esfuerzos de una y otra parte por conseguir cumplir con su finalidad, que no es otra que la de "negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo" ( art. 51.2 ET ). 5º) A todos estos argumentos cabe añadir una consideración final que no puede en modo alguno desdeñarse. Va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124 LRJS . Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo. No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) -, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación. Idea de principios sobre la que esta Sala IV ya ha tenido ocasión de razonar en supuestos en los que estaban en cuestión los límites sobre lo que puede o no ser objeto de un proceso individual o colectivo de despido, pues como recuerda la STS, Pleno, 25-3-2015, rec. 295/2014 (RJ 2015 , 2132) , citando la de 23-9-2014, rec. 231/2013 (RJ 2014, 6420) : "La finalidad que el legislador persigue, mediante esta compleja regulación procesal, es la de evitar las divergencias de resoluciones judiciales que podrían producirse de haberse establecido la posibilidad de proceder al enjuiciamiento directo, en las impugnaciones de los despidos individuales efectuados en el seno del despido colectivo, de todas las cuestiones jurídicas potencialmente implicadas en una decisión de despido colectivo", poniendo con ello de manifiesto la inseguridad jurídica a la que pueden conducir una multiplicidad de pronunciamientos en pleitos individuales sobre la misma cuestión jurídica que afecta por igual y de manera común a un mismo despido colectivo. Hasta podemos decir que con la admisión de la posibilidad de discutir una y otra vez la misma cuestión en múltiples litigios individuales, cuando la empresa carece de la facultad de ejercitar la acción colectiva para unificar esa situación, se pudiere estar incurriendo en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa que se viere compelida a afrontar una multiplicidad de procesos con la misma causa, a litigar en todos y cada uno de ellos, y obligada a aportar una y otra vez la misma prueba para acreditar en cada ocasión la concurrencia de unas causas legales para justificar el despido colectivo pese a que ya fueron aceptadas y asumidas por la representación de los trabajadores a la firma del acuerdo, debiendo soportar finalmente decisiones judiciales sobre un mismo objeto que pueden ser absolutamente contradictorias y de muy difícil unificación."

A la vista de la doctrina expuesta no cabe discutir las concurrencia de las causas alegadas en el procedimiento de despido colectivo finalizado con acuerdo, sin embargo de acuerdo con lo previsto en el artículo 124-13 LRJS en los casos como el ahora analizado de un despido colectivo que no ha sido impugnado por los representantes de los trabajadores que además alcanzaron un acuerdo con la empresa para adoptar tal decisión extintiva, señala que "13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan: a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:1.ª El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores. 2.ª Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. 3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista. 4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia."

A la vista de lo que se recoge en el informe emitido por la Inspección de trabajo que es el único documento obrante en autos en relación al despido colectivo adoptado por la empresa, no se aportaron por la empresa las cuentas anuales correspondientes a los dos últimos ejercicios económicos completos (2019 y 2020), las cuentas provisionales correspondientes al ejercicio económico en el que se inicia el procedimiento ( el 2021) ni la declaración de que se trata de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de cuentas cuando sin embargo en el artículo 51-2 ET se indica que "La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan" y es en el artículo 4 del RD 1483/2012 de 29 de octubre en el que se indica la documentación a aportar, a la que se refiere la Inspección de trabajo y que en este caso no sea aporta, no recogiendo además la Memoria explicativa los requisitos exigidos legalmente pues no desarrolla los aspectos exigidos legalmente según se afirma también el referido informe emitido por la Inspección de trabajo. A ello se une la falta de puesta a disposición del trabajador despedido de la indemnización legal, y aunque la carta de despido alega al efecto una situación de falta de liquidez, nada se recoge en el relato fáctico acerca de dicha falta de liquidez, teniendo en cuenta además que no se alega en la carta de despido una situación de pérdidas sino de disminución progresiva de las ventas, no constando el saldo de la empresa ni algún otro dato a partir del cual se pueda advertir tal iliquidez y no acreditándose tampoco tales extremos, pues no se aporta el acuerdo adoptado, que en el citado acuerdo o en el procedimiento de despido colectivo se indicara alguna circunstancia acerca de tal iliquidez o se pactara el aplazamiento de la indemnización. En este sentido, en un supuesto similar de un despido individual tras un despido colectivo finalizado con acuerdo, ante la falta de prueba de la iliquidez la Sala ha declarado la improcedencia del despido. Se trata de la Sentencia dictada en el RS 930/2021, en la que nos pronunciamos en los siguientes términos:

"El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22-7-2015, rec. 2358/14, señala , "El artículo 53.1.b) ET establece que el empresario "debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. "Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva".

Vista la redacción del precepto, que admite la posibilidad de que, por razones económicas, el pago de la indemnización por la extinción del contrato se pueda aplazar, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono, cabe concluir que la exigencia de simultanear la comunicación del cese con la puesta a disposición de la indemnización legal mínima no constituye derecho necesario, sino que admite excepciones por razones económicas, como la falta de liquidez para atender a todos los pagos exigibles en ese momento, so pena de poner en peligro la viabilidad de la empresa, que es lo que la norma trata de evitar, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar el pago de lo que se le adeuda.

Sentado lo anterior, el problema de si en la negociación colectiva, previa a un despido colectivo por causas económicas, se puede convenir un fraccionamiento o aplazamiento del pago de las indemnizaciones adeudadas por las extinciones contractuales que se acuerdan, debe tener una respuesta positiva porque, aunque la cuantía mínima de la indemnización que establece la ley no se puede rebajar por ser un mínimo legal, si cabe fraccionar su pago, sobre todo cuando, como sin duda es el caso, el aplazamiento se encontraba justificado en el momento del acuerdo y ese propio pacto colectivo no consta siquiera cuestionado. Debe tenerse presente que el derecho a la negociación colectiva, reconocido por el artículo 37 de la Constitución y regulado por el artículo 51 ET a efectos de los despidos colectivos, quedaría vacío de contenido si en la negociación de unas extinciones contractuales colectivas por razones económicas, los negociadores se vieran privados de una herramienta tan útil en estos casos como es el fraccionamiento de los pagos a realizar.

Por lo expuesto, debe distinguirse entre despidos objetivos individuales, en los que la exigencia analizada tiene un tratamiento distinto, mucho más riguroso (pueden verse al respecto, entre otras, las SSTS de 23-4-2001, R. 1915/00 , 2-4-2010, R. 3449/09 , 5-12-2011, R. 1667/1 , y 9-7-2013, R. 2863/12 ), y los despidos colectivos, para admitir en estos últimos la validez de los pactos sobre aplazamiento del pago de las indemnizaciones, salvo que sean abusivos.

En este sentido ya se pronunció esta Sala en su sentencia de 2 de junio de 2014 (R. 2534/2013 ), donde se señaló que no estábamos ante un derecho de carácter necesario y que en la negociación colectiva se podía acordar el aplazamiento del pago de las indemnizaciones, pacto colectivo con análoga eficacia a lo acordado en convenios colectivos.

En el presente litigio, el período de consultas del despido colectivo que permitió después la extinción individual concluyó con acuerdo y en éste se pactó igualmente el pago fraccionado de la indemnización, sin duda a cambio de otras contrapartidas (indemnización superior a la mínima legal, etc), y, por tanto, ni era ya preciso que la empresa probara su falta de liquidez, ni esa circunstancia puede venir referida al momento de la extinción individual, sin que resulten de aplicación los criterios legales y jurisprudenciales establecidos para los supuestos del despido objetivo no colectivo, dada la muy distinta naturaleza jurídica de una y otra institución.

En definitiva, al haberse pactado válidamente durante el período de consultas del despido colectivo concluido con acuerdo el tan repetido aplazamiento, que incluso puede entenderse compensado por el incremento igualmente pactado sobre la indemnización mínima legal (h.p. 12º), resulta ya irrelevante, como afirma el Ministerio Fiscal, el remanente de efectivo que pudiera existir coyunturalmente en las cuentas de la empresa, cuya comprometida situación económica no por ello ha de entenderse remediada.

QUINTO .- No es necesario examinar el otro motivo del recurso, ni las alegaciones sobre la falta de prueba de la iliquidez de la recurrente, por cuanto la doctrina sentada en el anterior fundamento resuelve implícitamente esas cuestiones y hace que sea excusable su análisis detenido.

En efecto, si tras la oportuna negociación, existió un acuerdo sobre la concurrencia de las causas económicas que justificaban los despidos colectivos ex arts. 51 ET y 124 LRJS , la aceptación de la concurrencia de esas causas es reveladora de las dificultades existentes y de la falta de liquidez, consiguiente, para atender todos los compromisos de pago, razón por la que la empresa, ante ese reconocimiento colectivo de sus problemas, queda liberada del deber de probar sus problemas de tesorería y de falta de liquidez."

3. En el presente supuesto, se declara probado en la sentencia que la empresa demandada presentó ERE para la extinción de todos los contratos de trabajo, alcanzando un acuerdo entre la representación de la empresa y de los trabajadores reflejado en acta final de 16-12-2019 por el que se adoptó la decisión de extinguir todos los contratos de trabajo con fecha efectos 12-1-2020, por causas económicas, con las indemnizaciones de 20 días por año de servicio con los límites legales. En fecha 2-1-2020 la empresa comunicó al actor su despido objetivo, con efectos 12-1-20, por causas económicas, reconociendo en la carta de despido (folios 5 y 6) que le corresponde una indemnización de 4.350,27€, e indicando en dicha carta, entre otros, que: "la empresa carece de efectivo y presenta un descubierto de 10.357,05€", "la mercantil ha cesado su actividad en sus dos centros de trabajo" y, "la empresa ha entrado en una situación de completa iliquidez, por lo que no es posible, por el momento, proceder al pago de la indemnización", la cual no ha sido abonada.

Pues bien, según se indica en la sentencia, la empresa no compareció al juicio, no constando aportada el acta final de 16-12-19, ni el acuerdo alcanzado, por lo que no consta que entre las causas económicas se aceptase la falta de liquidez, aportando el recurrente trece sentencias dictadas por los Juzgados de Alicante (seis de fecha anterior y el resto de fecha posterior a la aquí recurrida), en las que se declara la improcedencia de los despidos de misma fecha y causa de los compañeros del actor, extinguiendo la relación laboral por cierre de la demandada Hostelmar Mediterránea SLU, absolviendo a Vila de Muro SL.

Procediendo, en atención a lo expuesto, estimar el recurso, y con revocación de la sentencia, declarar la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral con Hostelmar Mediterránea SLU ( art. 286 LRJS), absolviendo a Vila de Muro SL."

Siguiendo ese mismo criterio jurídico que se corresponde con la doctrina seguida al respecto por la Sala Cuarta, ante la falta de constancia de la iliquidez precisa para que pueda entenderse justificada la falta de abono de la indemnización derivada del despido, debemos declarar la improcedencia del despido y ante el cierre de la empresa y ante la opción manifestada por el trabajador acordamos la extinción de la relación laboral del actor con la empresa en la fecha de esta resolución, debiendo calcularse en ejecución de Sentencia tanto la indemnización como los salarios de tramitación devengados pues al ser la trabajadora fija discontinua deben tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios los periodos trabajados hasta la fecha del despido que indica la Sentencia que son 1.364 días así como los que hubiera trabajado en el caso de no haberse adoptado la decisión extintiva y no refleja la Sentencia datos fácticos a partir de los cuales pudiera la Sala realizar tal cálculo y en cuanto a los salarios de tramitación deben fijarse teniendo en cuenta lo devengado desde la fecha del despido y hasta la fecha de la Sentencia partiendo igualmente de los periodos que hubiera trabajado desde el despido atendiendo a la media de lo que ha venido trabajando durante su vida laboral y hasta la fecha de la Sentencia y sin perjuicio del descuento de los periodos trabajados en otra empresas, y ante otras circunstancias que impidan el devengo de tales salarios de tramitación.

Todo ello sin costas al no haberse impugnado el recurso.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,