Sentencia Social 3188/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1446/2022 de 21 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por la mercantil Jimtem S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante en 25-1-22 en autos 964/21 que estimo la demanda formulada por Adolfina frente Jimtem S.A. con audiencia

de Fondo de Garantía Salarial y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización por importe de 2.677,90 euros (de la que se deberá deducir la cantidad de 715,42 euros abonado en concepto de indemnización fin contrato), más intereses conforme han quedado expuestos en el FD Quinto. Entendiéndose que en caso de no optar, procederá la readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. La empresa opto por la indemnización por escrito de fecha 10-2-22 que por diligencia de 11-2-22 tuvo por ejercitado en tiempo y forma la opción por la indemnización.

Frente al recurso formula oposición la trabajadora Adolfina.

SEGUNDO.- Se interpone el recurso por la parte demandada con alegación de dos motivos. El primero al amparo de la letra a) de la LRJS y ello con la finalidad de "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión." Y para ello se basa la parte recurrente la alegación de dos motivos de nulidad que articula por separado, causas de nulidad que se imputan a la propioa sentencia.

Y sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales, pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios

del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma. (191,3,d d ella LRJS y STS 13-11-14 rcud 2836/13 entre otras)

TERCERO.- Por primer submotivo de nulidad viene a alegar la recurrente que en la sentencia se recoge en el fallo una condena a intereses por mora del 10% por conceptos salariales cuando en todo caso de supuestos conceptos salariales se desistió en acto de juicio, con lo que no procede condena alguna a intereses de tales cantidades. Tal consideración de incongruencia (que es la institución que postula la recurrente sin especificarla) no puede ser estimada. El supuesto defecto de la sentencia que alega la recurrente ya fue puesto de manifiesto por la misma al solicitar aclaración de la sentencia y en la misma se recoge con claridad que "siendo la sentencia totalmente congruente en relación con su Encabezamiento, Antecedentes de hecho, Hechos Probados, Fundamentos Jurídicos y Fallo, con el Suplico de la demanda, que se limita a solicitar la declaración de improcedencia del despido de la trabajadora con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, por lo que no procede aclarar la sentencia en los términos interesados. Debiéndose añadir que el FD Quinto se establece el pago de una indemnización por mora "en conceptos salariales o en su caso los intereses legales del art. 1.108 del Código Civil en importes distintos de salarios ". De este modo la propia resolución denegatoria de la aclaración refiere la inexistencia de condena salarial alguna y que en todo caso los intereses que recoge la sentencia no poseen vinculación con reclamación salarial alguna sino con la indemnziatoria en los términos recogidos en la fundamentación sobre cuyo ajuste a derecho puede articular su defensa la parte pero en modo alguno decir que en el suplico de la demanda no se solicitan salarios ni intereses de forma determinada puesto que tal hecho no se discute, refiriéndose la condena de intereses a los derivados de derechos no salariales.

CUARTO.- Como segundo submotivo de nulidad viene a alegar la empresa la incongruencia de la sentencia. Es objeto de controversia la calificación de la relación laboral de la actora con la empresa cuando refiere haber prestado servicios durante tres periodos mediante contratos temporales, solicitando la parte actora la declaración de fraudulencia y la determinación como contrato indefinido de modo que no se puede indicar como causa el fin de la obra o servicio. Y ante tal solicitud de la demanda la sentencia viene a reconocer que apreciándose una unidad esencial del vínculo laboral desde el primer contrato suscrito la relación debe ser considerada como fija discontiuo desde el primer contrato; calificación que no ha solicitado la actora, con lo que tal calificación supone incurrir en incongruencia extra

petita.

Para resolver tal cuestión debemos referir la doctrina compendiada en la STS núm.

812/2019 de 27-11-19 casación 95/2018 que viene a exponer:

.- El artículo 218.1 LEC dispone que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Asimismo, aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia

-"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

.- A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998 , de 13 de enero ; 15/1999 , de 22 de febrero ; 134/1999 , de 15 de julio ; 172/2001 , de 19 de julio; 130/2004

, de 19 de julio ; 250/2004 , de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos,

por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

.- Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo FJ 2).

QUINTO.- Partiendo de tales premisas cabe considerar que en principio la sentencia en su fundamento quinto entiende que al haberse utilizado una fórmula de contratación temporal con causa ilícita, encubriendo lo que en realidad ha sido una relación jurídica indefinida desde el inicio, lo que conlleva necesariamente la nulidad e ineficacia de la nota de temporalidad en la contratación de referencia, apreciándose una unidad esencial del vínculo laboral desde el primer contrato suscrito; si bien el juzgador de instancia tal relación de carácter indefinido la modaliza como fija discontinua con aplicación de las previsiones del art 16 del ET.

Tal calificación en modo alguno podemos entender que suponen una incongruencia puesto que el contrato fijo discontinuo no deja de ser una relación indefinida si bien no se prestan servicios de forma continuada ni a fechas fijas, y es tal calificación (no impugnada por la propia actora) la que en razón de los periodos de interrupción la que adopta el juzgador de instancia. Pudiendo entender que el juzgador lo que ha llevado a efecto es un

pronunciamiento sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (el fraude en la contratación temporal y la consideración de la unidad esencial del vÍnculo).

A tales consideraciones se puede añadir que en todo caso no se genera indefensión, e incluso la no consideración de la relación como indefinida sino como fija discontinua no es perjudicial para la empresa que se beneficia de que el computo de la antigüedad o periodo de prestación de servicios para la empresa a efectos indemnizatorios se limita a los periodos realmente trabajados tal y como ha venido a reflejar la doctrina el TS en sentencia de 30-7-

20 rcud 324/18 reseñando que la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

A lo que se une que en el supuesto de entender que debió reseñarse la relación como indefinida (y no como fijo discontinuo) de mantenerse la unidad esencial del vínculo lo único que generaría es un incremento de la indemnización al computar como periodo trabajado el transcurrido desde el inicio de la relación laboral, lo que no es factible al no tener la actora el carácter de recurrente y no poder proceder con el recurso de suplicación a una "reformatio in peius"; y ello cuando ante la opción de la empresa por la indemnización la calificación de la relación como indefinida o fija discontinua solo modifica el importe de la indemnización.

Por ello en modo alguno podemos entender que en modo alguno se incurre en la sentencia en infracción que generen efectiva indefensión, y que determine la nulidad de la misma mas allÁ de en su caso ser objeto de análisis la corrección fáctica y jurídica de la misma al poder articuclar los motivos del recurso al amparo de las letRas b y c del art 193 de la LRJS. Por ello no cabe entender existente infracción de norma alguna que genere indefensión en los términos del artÍculo 193, a de la LRJS desestimando el primer motivo del recurso.

SEXTO.- El segundo motivo que formula la recurrente los es al amparo de las previsiones de la letra C del art 193 de la LRJS, y se denuncia en él tres infracciones de norma sustancia o jurisprudencia por parte de la resolución recurrida.

Las dos primeras infracciones se deben analizar de forma conjunta puesto que viene a ser desarrollados de la misma forma en el recurso. Se alega por el recurrente:

A.- Infracción del Art. 8.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a su Art. 15.1.a) respecto del carácter de la relación laboral en el período del 25.03.2019 al 19.12.2019.

B.- Infracción de la Jurisprudencia sobre la interpretación "significativa del vínculo", que emana de la Sentencia nº 494/2017 de 07.06.2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, RCUD nº 113/2015, con relación al art. 56.1 del ET.

Entiende la recurrente que ante la sucesión contractual acreditada en hechos probados no cabe entender existente la unidad esencial del vínculo que reconoce la sentencia. Para ello debemos partir de los hechos probados que refieren la siguiente sucesión contractual:

.- que la misma se concreto con tres contratos de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio a tiempo completo (401),

.- desde fecha 25.03.19 a 19.12.19 (No ha sido aportado por las partes el contrato). No consta que la actora fuera finiquita al finalizar el contrato. Total días trabajados 270 (por error obra en sentencia que son 170)

- desde fecha 10.02.20 a 27.03.20. Total días trabajados 47.

.- desde fecha 17.06.20 a 08.10.21, Total días trabajados 479.

.- periodo inactividad entre primero y segundo contrato 52 días y entre el segundo y el tercero 81 días.

Ante tal situación fáctica entiende que no se puede valorar la unidad esencial del vínculo puesto que el primero de los contratos al no constar su aportación no se puede determinar como temporal son indefinido, lo que impide su consideración como parte de una unidad esencial del vinculo. Tal consideración no pude ser aceptada puesto que parte de una base fáctica no acreditada y esta es que el primer contrato no era temporal lo que no puede ser considerara ante el tenor de hechos probados, cualidad de temporal que incluso se deriva del código 401 del mismo según informe de vida laboral. La alegación jurídica incurre en el vicio procesal de hacer de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007

-rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec.

78/2012-; de 27 de enero de 2014 -rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 -rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Y en segundo lugar viene a entender que los periodos de no prestación de servicios entre contratos por su duración interrumpen la unidad del vinculo, con referencias a las previsiones de la STS 7-6-17 rcud 113/15.

Como esta misma sala ha expuesto en STSJ de 26-5-20 en recurso 3496/19 debemos referir que a efectos del art 53 y 56 del ET el criterio general de determinación de periodo de prestación de servicios, tiempo que sirve para el cómputo, es el de los servicios prestados desde la fecha de ingreso hasta la del despido. Tal período puede no coincidir con la antigüedad al existir circunstancias, como la excedencia forzosa ( STS de 26 de septiembre de 2001), que se tienen en cuenta para la antigüedad, pero que no computan para el cálculo de la indemnización. Así, hay que diferenciar la antigüedad en una determinada profesión, del tiempo de servicios a una determinada empresa, de manera que el respeto a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el nuevo contrato no puede confundirse con el tiempo de servicios prestados efectivamente en el último contrato, a efectos del cálculo de la indemnización por su extinción considerada improcedente, salvo que se pacte el respeto a la antigüedad a todos los efectos -incluido el cálculo de la indemnización ( STS de 8 de marzo de 1993; STS de 5 de febrero de 2001 ).

Por su parte, la indemnización por cese (despido improcedente o extincion procedente por causas objetivas) de un contratado temporal se calcula en virtud del tiempo de servicio prestado, incluido el que se efectuó al amparo de precedentes contratos temporales suscritos y finalizados con completa regularidad ( STS de 19 de abril de 2005). En caso de sucesión de contratos mediando entre ellos inactividad, se ha de tomar, a estos efectos, la fecha de comienzo del último contrato ( STS de 21 de febrero de 1994); pero ello no será así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13 de octubre de 1998), o cuando se trata de breves interrupciones -inferiores a 20 días hábiles, plazo de la acción de despido- que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS de 20 de febrero de 1997, de 16 de abril de 1999), y cuando la interrupción es inferior a dicho espacio de tiempo, no afecta el hecho de haber firmado finiquitos ( STS de 30 de marzo de 1999 y de 15 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2040) ), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato. Esta indemnización por despido no puede tener compensación con las indemnizaciones que el trabajador haya percibido a consecuencia de la extinción de cada uno de los contratos temporales, ya que fueron fraudulentamente establecidos ( STS de 9 de octubre de 2006)

Ahora bien, también el TS ha matizado más tarde, respecto del cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación, sin que rompa la continuidad la suscripción de recibos de finiquito, y aunque existan interrupciones entre contratos superiores a 20 días, si no son suficientemente significativas. Lo ha hecho en la STS de 8 de marzo de 2007 y ha mantenido esta misma doctrina en la de 17 de diciembre de 2007. Más tarde, el TS ha determinado asimismo que, para el cálculo de la indemnización por despido debe considerarse también el tiempo trabajado en la empresa a través de una ETT - SSTS de 15 de noviembre de 2007 y de 17 de enero de 2008.

Pues bien, respecto a la llamada "unidad esencial del vínculo laboral", ha razonado el TS en la precitada Sentencia de 8 de marzo de 2007 que si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cómputo de la indemnización por despido improcedente y también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 y 10 de diciembre de 1999, con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 e igualmente ha señalado que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

De este modo es doctrina del TS la instaurada sobre la unidad del vínculo contractual, y a considerar que la antigüedad del trabajador debe computarse desde el inicio de la relación laboral con la empresa demandada, y ello con independencia de la existencia de fraude de ley en la contratación sucesiva. Asi el TS ha venido a exponer entre otras, en sentencia de 17-3-11 reiterando lo expuesto en sentencia de 8-3-07, 17-12-07 y 18-2-09 que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Y es mas, que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos

con cortas interrupciones STS 29-9-99, 15-2-00, 18-9-01 y 18-2-09.

Y en esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006, 181) , Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Union Europea , donde se declara que "la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio (LCEur 1999, 1692) ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales.

Tal criterio del TS se ha venido a mantener en la mas moderna sentencia de 23-2-16 que viene a exponer que el criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET, y por remision del art 53 del mismo cuerpo legal, se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (la STS/4ª de 25 julio 2014).

A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 y 16 mayo 2005 (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 y 4 noviembre 2010 ) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que " el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ".

Y respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007 17

diciembre 2007, 18 febrero 2009 y 17 marzo 2011 entre otras, se ha dejado consolidada la doctrina según la cual, "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ". Pero por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La mas moderna doctrina por su parte ha venido a añadir otras consideraciones sobre el concepto de la unidad esencial del vinculo recogiendo de este modo la STS 8-11-16 que para determinar lo que haya de entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16). Reseñando que a los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181) , asunto "Adeneler"); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta

obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 (RJ 2012, 1094) -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 (RJ 2016, 2348) -rco 207/15 - ; y SG 17/10/16 (RJ

2016, 4654) -rco 36/16 -).

Y partiendo de tal circunstancia en el citado caso se entendió que la acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal en la contratación que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, de tres meses y un mes solo.

Ahora bien, como ha expuesto la STS 21-9-17 en análisis de cual deber ser el periodo indicativo de interrupción sustancial del vinculo que deba entenderse como doctrina del Tribunal Supremo la que entienda que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad de la STS 12-7-10 especialmente (asi como otras resoluciones posteriores) puesto que:

,.- se rechaza que debamos " atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos ". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

.- aopta su decisión a la vista de que " en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses ". En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

.- la sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (" el periodo de seis años ").

De este modo el TS ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias, existiendo diversas sentencias del TS como las 963/2016 de 8 de noviembre (RJ 2016, 5895) (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (RJ 2017, 2922) (rec. 113/2015 ) y

501/2017 de 7 junio (RJ 2017, 3166) (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

Ejemplo de esta valoración excepcional de una interrupción de seis meses como no significativa se aprecia en la STS 2-12-20 rcud 970/2018 en un supuesto donde con

contratos temporales sin solución de continuidad por un total de 57 meses se produce una interrupción de seis meses para posteriormente volver a ser contratada llegando a prestar servicios 68 meses. Y ello por entender que estamos en presencia de una actividad de la demandante que ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del empleador y la interrupción unilateral de esa relación laboral por este constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo.

Por ello para adoptar la decisión ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Y en el caso sometido a consideración de la sala cabe entender que la unidad esencial del vínculo se puede entender existente en tanto en cuanto en n periodo de mas de dos años y medio (de 25-3-19 a 8-10-21) solo incurre en dos interrupicones de 52 y 81 días entre los tres contratos, lo que no se arpecia como sustancial:

.- dada la justificacion de los contratos en terminos tales como ""La realización de obra o servicio consistente en la puesta a disposición de recursos humanos para el apoyo a los distintos departamentos de la empresa mientras se realiza estudio de la planificación y organización productiva con el que dar respuesta eficaz de fabricación de productos a las variaciones de la demanda del mercado, teniendo dicha obra utonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar e años, ampliable a 12 meses por convenio colectivo..."

.- que en todo caso la duración de las interrupciones se relativizan desde el momento en que el juzgador de instancia valora la relación laboral como de fija discontinua, pues en tal tipo de contrato los periodos de inactividad son propios del mismo, y sin que postulase la recurrente el carácter indefinido desde el primer contrato.

Razones estas que en definitiva obligan a desestimar los dos primeros submotivos de infracción normativa no pudiendo acceder de este modo a un nuevo computo de la indemnización por el periodo de prestación de servicios que de forma alternativa articula la recurrente.

SEPTIMO.- Como tercera censura jurídica alega la recurrente la infracción de la infracción

de la Jurisprudencia respecto de la compensación de las indemnizaciones pagadas al amparo del Art. 49.1.c) del ET con ocasión de la extinción del contrato de trabajo de 8-10-21. Entiende que en aplicación de la doctrina referida en la propia sentencia procede la STS de 11-5-21 en el RCUD nº 3833/2018, entendiendo que acreditado como hecho probado que habiendo abonado la empresa a la trabajadora 715,42 euros por fin de contrato temporal asi como 550,99 euros en virtud de preaviso no cumplido, procede la detracción de la indemnización por despido improcedente de ambas cantidades la puramente indemnizatoria por extinción de la relación laboral temporal así como la derivada del preaviso no cumplido.

Sobre tal cuestión debemos referir que la doctrina que refiere el recurso y la sentencia ha expuesto con claridad que ante la determinación como fraudulento de un contrato temporal no es factible la percepción de dos indemnizaciones por causas diferentes de extinción de la relación laboral, (despido improcedente o fin de contrato temporal) señalando

1 .- Como recuerda la STS 14/2/2019, rcud. 1802/2017 (RJ 2019, 1617) , la doctrina sobre esta materia se encuentra ya perfectamente fijada en las SSTS de Pleno de 29/6/2018, rcud. 2889/2016 y 11/7/2018, rcud. 2131/2016, en las que hemos matizado y precisado nuestra anterior doctrina, en el sentido de considerar compensable la indemnización abonada por la empresa con ocasión de la extinción del último de los contratos temporales suscritos por el trabajador, tras cuya extinción se produce el cese definitivo de la relación laboral que finalmente se califica como despido improcedente.

En todas ellas explicamos que "En este caso lo abonado sí ha de detraerse de la indemnización total a abonar. Se trata de la indemnización anudada por la empresa a una decisión suya que (esta vez sí) ha sido impugnada por la trabajadora. Ello es así por cuanto esta ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( art. 56 ET (RCL 2015, 1654) ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato, La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones...

Se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato (formalmente temporal) y de manera coetánea a la decisión de poner término a la cadena de ellos. Lo contrario supondría permitir un enriquecimiento injusto al hilo de un único despido. En suma: procede pagar la indemnización por despido improcedente (no la específica de final de contrato temporal) y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por

terminación de contrato temporal".

En la precitada STS de 11/7/2018, rcud. 2131/2016 (RJ 2018, 4370) , decimos que en estos casos "No estamos ante una extinción regular del último contrato temporal. Ello es así por cuanto esta ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal, sino un despido improcedente, que tiene fijada una superior indemnización, tal y como resulta del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato, por lo que si se mantuviese el derecho a percibir la indemnización por la finalización de este último contrato -la correspondiente a un contrato temporal- se estaría reconociendo a favor del trabajador una indemnización duplicada, con lo que se produciría un enriquecimiento injusto del citado trabajador.

En definitiva: procede pagar la indemnización por despido improcedente y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por terminación del último contrato temporal".

Ahora bien, en tal doctrina no se analiza la posible compensación con la indemnización correspondiente al incumplimiento del plazo de preaviso que impone el mismo articulo 49,1 c del ET al reseñar que "Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días." con previsión expresa en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre en su articulo 8,3 que "El incumplimiento por el empresario del plazo señalado en el párrafo anterior dará lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido."

Ciertamente el importe abonado por falta de preaviso no deja de ser un concepto indemnizatorio pero que no deriva de la extinción de la relación laboral sino del incumplimiento por el empresario de los requisitos formales que deben acompañar el motivo de extinción de la relación laboral utilizada por el miso (el fin de contrato temporal), incumplimiento de requisitos formales que si bien no impiden la extinción de la relación laboral en su caso si que generan indemnización por su incumplimiento.

Esta situación es similar o análoga a la que viene expresada en el supuesto de despidos objetivos donde la decisión empresarial de acudir a una extinción con indemnización reducida frente al despido sin causa (al igual que ocurre en el fin de contrato temporal) determina de la necesidad de preaviso, sin que su incumplimiento determine la improcedencia del despido, tal y como expresan los articulos 53,1,c (plazo de preaviso) y

53,4 in fine al reseñar que "No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan" Y respecto a tal derecho a la indemnización por no cumplir el plazo de preaviso del despido objetivo refiere el articulo 123,2 que "2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso."

Tal previsión ha sido analizada por el TS en Sentencia entre otras de 1-7-10 rcud 3439/09 resolviendo la cuestión que se plantea en los términos de "La cuestión que se plantea es la de si ante un despido en el que se alegan causas objetivas del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , independientemente de la calificación judicial que posteriormente reciba de procedente, improcedente o nulo, y de las consecuencias legales de tales declaraciones, se debe condenar a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso del artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ." Llegando en la citada sentencia y en referencia a otras anteriores ( STS 28-2-05 rcud 1110/04 y 15-1-08) y reiterada en otras posteriores (10-11-11 rcud 394/11) a la conclusión que el derecho al preaviso no se puede compensar de los salarios de tramitación, y ello tomando que incluso tal indemnización por falta de preaviso se computa como correspondiente a un derecho salarial durante el contrato vigente. Lo que incluso determinaría que en moco alguno pueda ser compensable un derecho generado durante la vigencia de la relación laboral con las consecuencias generadas tras la extinción del mismo donde se inserta la indemnización por extinción.

Por ello cabe entender que estando en presencia de situaciones análogas la doctrina expuesta respecto al derecho al abono del preaviso en supuesto de incumplimiento en extinción por causas objetivas debe aplicarse en supuesto de incumplimiento del preaviso en caso de exitncion por fin de contrato temporal de mas de un año, puesto que por aplicación de las previsiones del artículo 4 del CC "1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. "

De modo que la falta de previsión expresa de la norma respecto al derecho a la indemnización o abonos de salarios de los periodos de falta de preaviso por fin de contrato temporal y su compatibilidad con los derechos derivados de la improcedencia del mismo, cabe llegar a la conclusión que la empresa es deudora de tales salarios del periodo de

preaviso incumplido "independientemente de la calificación judicial que posteriormente reciba de procedente, improcedente o nulo, y de las consecuencias legales de tales declaraciones,"

Lo que impide la compensación del importe indemnizatorio por despido improcedente, y procede la desestimación del motivo articulado, y procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que declaró la improcedencia del despido con las consecuencias referidas en el fallo.

OCTAVO.- Se condena a la parte recurrente, Jimtem S.A. a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).