Sentencia Social 3207/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2051/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la dirección Letrada de D. Cipriano, D. Augusto, D. Conrado, D.

Damaso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia, que desestima la demanda de despido y reclamación de cantidad que interpusieron frente a la empresa MERSANT SERVICIOS S.L.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del apartado a) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, (LRJS en lo sucesivo.)solicitado la nulidad de la sentencia , aduciendo que el Juzgador ha generado una absoluta indefensión a dicha parte al imponerle una carga probatoria excesiva, contraria a lo establecido en el art. 217 de la LEC y a la tutela judicial efectiva.

Alega que ya en su demanda advirtió que no disponía de las hojas salariales firmadas, de los cuadrantes de horarios, de los contratos de trabajo ni de los contratos mercantiles escritos con las empresas para las que la demandada prestaba sus servicios. Por tanto, se solicitó como prueba que se oficiara a la demandada a fin de que aportara los mismos. Todo esto se efectuó con el fin de acreditar la existencia de la relación laboral y del despido practicado. Igualmente, se advirtió que el despido había sido telefónico, no constando soporte documental alguno del mismo. Igualmente, se citó al FOGASA que optó por no acudir al acto de la vista.

Que en ningún momento de la Sentencia se recoge la citación del FOGASA, de forma que, puede que ni tan siquiera se le haya dado traslado efectivo de la demanda . Al no comparecer al acto de Juicio ni la demandada ni el FOGASA, nada opusieron a los hechos manifestados por la parte actora, que procedió a ratificarse en todo el contenido de su demanda. Por lo tanto, o bien quedó establecido o bien quedó fuera de debate la existencia de la relación laboral y la fecha del despido.

Que, tal como se reconoce en la Sentencia, dicha parte aportó cuadrantes en los que aparecía referenciado D. Cipriano y D. Damaso . Dada la incomparecencia del FOGASA y de la demandada, nadie se opuso a los mismos. Además, consecuencia de que los demandantes resultaban la totalidad de los empleados adscritos al centro de trabajo, al resultar acumulados, resultaba imposible interrogarles en torno a la procedencia del documento y veracidad de su contenido. Por tanto, a falta de la aportación de originales y de la inexistencia procesal de ninguna parte a la que se pudiera requerir que identificara si los documentos eran correctos o no, sólo quedó a dicha parte solicitar la ficta confesio.

Que, igualmente, en ningún momento se planteó, durante el acto de juicio, de oficio, cuestión a dicha parte en torno a si se podía haber producido el vencimiento de los contratos con las empresas para las que se prestaban servicios de vigilancia (cuestión que se podría haber resuelto de haber aportado la demandada los mismos). Tampoco se planteó, frente a la cuestión que resultó pacífica en acto de juicio, sobre la existencia de una relación laboral por parte de D. Damaso y D. Cipriano .

-Que, ante la falta de aportación de la documentación requerida y la falta de comparecencia de la demandada, la parte actora, como recoge la Sentencia, solicitó, ficta confesio de todas las anteriores , y el juzgador la aceptó en acto de juicio, nada oponiendo a la solicitud de esta parte en relación con la misma.

-Finalmente, que, en ningún momento, como Diligencia Final, se solicitó aclarar ningún dato adicional, ni que la parte actora o el FOGASA aportaran las vidas laborales o cualquier otro tipo de documentación complementaria, o justificaran, en caso de no aportarla, el motivo.

2. Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que, como ha dicho esta Sala en sentencia de fecha 2-2-2022( rec 2897/2021), resumiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la nulidad de la sentencia es una media dilatoria, que solo puede apreciarse cuando concurre la vulneración grave de una norma de procedimiento, expresamente denunciada, que genera indefensión material a la parte y que no puede solucionarse de otro modo menos traumático, siendo preciso que se solicite y que se haya producido sin la participación de quien la insta, para lo que se exige de ser posible la correspondiente protesta.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Y por tal razón como ha determinado la doctrina aunque referido al recurso de casación ordinario en el art 213 de la LPL, de ser suficiente la declaración de hechos probados, ha de resolver sobre el fondo, dentro de los términos en que se haya planteado el debate. STS 29 de noviembre de 1989 y 22 de mayo de 1996, de modo que indudables razones de economía procesal y celeridad ha dispuesto tradicionalmente, y así queda reflejado también en la legislación procesal tanto para la casación laboral que por analogía es dable aplicar a la suplicación, como en el art. 487.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en los recursos articulados sobre motivos de infracción de ley la Sala resolverá sobre el fondo de lo planteado, con la excepción establecida en el art. 213 b) de la LPL, actual 215 b) de la LRJS y sólo para los casos en los que no fueran suficientes los hechos probados de la sentencia." (TS 4ª 15-4-02, y 14-12-09), Criterio este que es de aplicación con la redacción del art 202 d ella LRJS en los supuestos de recurso de suplicación.

3. También hemos señalado en sentencias anteriores, como la dictada en el recurso 3861/21, de fecha 14-6-22 que 4.: "El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) contiene las reglas sobre la carga de la prueba. Según el apartado 2 de ese precepto, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; mientras que incumbe al demandado -apartado 3- la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica aquellos. Estas reglas se completan con la contenida en el apartado 7 de ese mismo artículo 217, que recoge lo que se denomina principio de facilidad probatoria al establecer que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio.

De modo que la regla de juicio establecida en el artículo 217 LEC sólo resulta aplicable cuando el juzgador se encuentra en el momento de poner sentencia con el llamado hecho incierto, o con una situación en que a su juicio no existía prueba suficiente para resolver con el convencimiento necesario. Para ello, y dada la obligación de resolver en todo caso, la ley le otorgaba una regla de juicio a fin de evitar la paralización que supone la falta de certeza sobre el fondo de la resolución, cuando tras haberse practicado un mínimo de prueba se mantiene la duda sobre cuál ha de ser el contenido del fallo judicial. El actual art. 217 LEC refuerza el carácter de regla de juicio del precepto al establecer de manera expresa lo que antes era una interpretación jurisprudencial. La aplicación de esta regla de juicio va a determinar que cada parte asuma la carga de la prueba que allí se expresa, pues si bien cuando el hecho es incontestable es indiferente de donde proceda la prueba, en los supuestos de duda es imprescindible concretar quien tenía que probar, para que sea la parte responsable de la prueba quien sufra las consecuencias de haber faltado a

la que le correspondía de acuerdo con la distribución establecida en el precepto. En esta línea se ha pronunciado tanto la jurisprudencia ordinaria como la constitucional, acuñando el llamado "principio de facilidad probatoria". Principio que se aplica, por ejemplo, en la STS de 6-10-2005 (recurso 3876/04) para determinar sobre cuál de las partes recae la carga de acreditar la inexistencia de vacante en un proceso en el que se solicita el reingreso tras una excedencia. Y así se dice por el Tribunal Supremo que hay que "acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15-7- 1988, 17-7-1989 y 23-9-1989, conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte".

Tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en Sentencia de 21-04-2015, rec. 296/2014, "(n)o es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (" Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ..."), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ("... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ("...podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ") que podrá utilizar en todo o en parte ("...y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para "probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ..." (arg. ex art. 217 .2 LEC), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS: ... La sentencia ... apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los

mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza").

4. De la doctrina expuesta debe concluirse que la sentencia no incurre en la infracción denunciada, pues ni el juzgador viene obligado a tener por confesa a la empresa incomparecida, y no la tuvo en el acto del juicio, ni el art. 94.2 de la LRJS obliga a estimar probadas las alegaciones hechas en la demanda en relación con la prueba solicitada en esta y acordada, ya que se trata de una potestad facultativa del juez de instancia, siendo razonable que no haga uso de tales facultades en supuestos como el presente en el que la empresa , cerrada y de baja en Seguridad Social, ha tenido que ser citada a través de Edictos publicados en el BOP . Examinado el expediente judicial, consta citado a juicio el FOGASA mediante diligencia notificada el 6-9-10, pero tampoco su incomparecencia a juicio determina que el juzgador deba tener por acreditados los hechos de la demanda.

Corresponde a la parte actora la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, que en el procedimiento por despido son la existencia de la relación laboral y del acto de despido . En este caso el magistrado a quo razona en la fundamentación jurídica de la sentencia, tras la valoración de la prueba documental aportada por la parte actora, que dos de los demandantes D. Conrado y D. Augusto, han acreditado la existencia de relación laboral con la demandada mediante los contratos por obra o servicio que aportan, pero no el hecho mismo del despido verbal, pues no se ha desplegado por la parte actora prueba alguna de la forma en que operó la extinción de la relación laboral. Respecto de los otros dos demandantes , D. Cipriano y D. Damaso , entiende el magistrado que ni siquiera acreditan la relación laboral , pues solo aportan unos" cuadrantes que no van firmados ni sellados, por lo que se desconoce su procedencia, y, sobre todo, porque no identifican suficientemente a los trabajadores a los que se refiere.", añadiendo que "hubiera bastado una vida laboral, que puede obtenerse sin mayor complicación, para justificar el inicio y fin de la relación laboral. En consecuencia, no existe el más mínimo indicio de ello, por lo que no han podido ser incluidos en la relación de hechos probados como trabajadores de la demandada". Se trata de una desestimación razonada de las pretensiones de dicha parte, fundada en la prueba practicada por la parte actora, a lo que podemos añadir que, además de la vida laboral existían otros medios de prueba que podía haber practicado , como la testifical. La no conformidad de la recurrente con el resultado desestimatorio de la sentencia no determina su nulidad .

Finalmente indicar que las Diligencias Finales no tienen por finalidad suplir la falta de prueba de las partes, siendo doctrina establecida en esta sala (STSJ Valencia 12-3-21 rec 1761/20 y

3-2-22 rec 919/21) la que entiende que el acordar una diligencia final o no es una facultad del juzgador de instancia no susceptible de revisión por medio de recurso de suplicación al exponer: "Debe considerar el recurrente que el tenor literal del art 87 de la LRJS donde se expone sobre la práctica de la prueba en el acto de juicio que "1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto....."Ello implica que la proposición y practica de prueba se debe llevar a efecto en el acto del juicio oral o en su caso prepararse previamente, pero no implica en modo alguno que la solicitud de diligencias finales por la parte se convierta en una proposición de prueba admisible en derecho. La característica de las "diligencias finales" (antes diligencias para mejor proveer) suponen una facultad judicial para acordar, de oficio, la práctica aquellas pruebas que el órgano judicial estime necesarias, sin que exista ninguna limitación formal, si bien las mismas tienen carácter facultativo para el juez o tribunal, para la que no está condicionado por la prueba propuesta por las partes. Se trata de una potestad soberana del Juez, pero a la que queda vinculado tras acordar su práctica. De este modo tal actividad se encuadra dentro del principio de oficialidad de la prueba, excepcionando a la regla general del principio dispositivo. ( STS 4ª 27-11-1991 y 23-4-98). Las diligencias finales se trata de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia, máxime cuando la Sala no puede compeler al órgano judicial de origen a la práctica de una diligencia para mejor proveer, tesis que es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Es más, cabe considerar incluso que la decisión de realización de diligencias finales o no por parte del juzgador de instancia, de haberse instado, no es susceptible de recurso de casación o suplicación tal y como ha venido a exponer entre otras la STSJ Castilla La Mancha de 15-6-15 Canarias 22-11-02, puesto que la práctica de determinada prueba como diligencia final ( arts. 435 y 436 de la LEC en correspondencia con lo dispuesto en el art. 88 de la LPL, actual LRJS es una facultad soberana del juzgador de instancia, siendo reiteradísima la jurisprudencia sobre el particular, contenida en Sentencias del TS como las de 21-5-1986, 30-6-1987 , 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas,

según la cual "...la decisión sobre la práctica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia", y es más, es doctrina jurisprudencial reiterada, que como la práctica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS, establece que el Juez podrá acordar la práctica de

cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmisión de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte."

Por ello procede desestimar el motivo alegado, no apreciando infracción procesal generadora de indefensión.

TERCERO.- En el segundo motivo, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS; se solicita la adición al hecho probado primero de la sentencia del siguiente texto:

"Que, igualmente, tanto D. Cipriano, con D.N.I. NUM002, como D. Damaso, con D.N.I. NUM003 se encontraban prestando sus servicios para la demandada, con antigüedades respectivas de fecha 10 de julio de 2021 y 24 de junio de 2021, y cobrando ambos conforme al convenio colectivo de aplicación."

Afirma la parte recurrente que dichos hechos quedan acreditados, más allá de la ficta confesio, en los cuadrantes de horarios que constan en la demanda. (Páginas 71 a 74 de las que componen los autos), sin que ninguna de las codemandadas se haya opuesto a los mismos o al citado medio probatorio, debiendo entenderse tales hechos como pacíficos y no discutidos dentro del presente procedimiento.

Para la resolución de este motivo del recurso y del siguiente, ambos destinados a la revisión fáctica de la sentencia, cabe traer a colación la reciente sentencia del TS de 5-4-2022(rec 140/2020) que recuerda que "4. La Sala ha examinado los requisitos necesarios para que proceda la revisión fáctica conforme a lo dispuesto en el art. 207.d LRJS, por todas STS 4 de mayo de 2021, rec. 81/2019 , donde sostuvimos lo siguiente: Antes de su examen, importa recordar que es doctrina reiterada de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recoge, entre otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, (Rec. 27/2013 ) ; de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ) que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se

propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

Y añade a lo anterior que "De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Partiendo de las anteriores premisas no se admite la adición propuesta puesto que, de un lado, la "ficta confessio", como ya hemos dicho al resolver el anterior motivo es facultad discrecional del juzgador y, de otro, los cuadrantes señalados no son documentos que evidencien de forma directa y sin necesidad de conjeturas o interpretación la existencia de relación laboral entre las partes y por tanto el error del juzgador. Dichos documentos ya han sido ya valorados por éste, quién les ha negado la eficacia probatoria pretendida "porque no van firmados ni sellados, por lo que se desconoce su procedencia, y, sobre todo, porque no identifican suficientemente a los trabajadores a los que se refiere."

Lo que propugna es ,en definitiva , una reevaluación de los hechos, olvidando así que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo o mismos documentos en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 -).

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se solicita la adición de un hecho probado nuevo ,numerado como el SÉPTIMO, del siguiente tenor literal:

"Que, al constatarse que la empresa se encontraba de baja y sin trabajadores, este Juzgado procedió, de oficio, a citar al FOGASA al procedimiento. La citación se efectuó conforme a

todas las previsiones legales. No obstante, lo anterior, el FOGASA no compareció al acto de juicio, ni se opuso en modo alguno a las pretensiones de los demandantes".

Sostiene que tales hechos quedan acreditados en los folios 39 y 47 de los que componen los autos, respondiendo a la realidad procesal acaecida. Afirma que la relevancia del referido hecho es la constatación de la existencia de una parte procesal que no viene reconocida en Sentencia: el FOGASA, por cuanto ninguna referencia se efectúa en relación con el mismo ni al papel que desarrolló en el presente procedimiento; y que ,caso de no efectuarse la modificación propuesta se generaría indefensión, al no identificar correctamente todas las partes comparecidas en el procedimiento, así como su actuación procesal relativa al mismo, de forma que bien podrían verse privadas de intervenir cuando les correspondiese, bien en su intervención podría resultar que contradijeran actuaciones anteriores, o ampliaran indebidamente el alcance de las mismas.

Tampoco se admite esta adición, pues las actuaciones procesales que constan en el expediente judicial no necesitan ser trasladadas al relato fáctico de la sentencia . Además, resulta totalmente intrascendente para la resolución de la litis que el FOGASA compareciera o no a juicio - habiendo sido citado en legal forma- pues su incomparecencia no puede ser tomada como una conformidad con los hechos relatados en la demanda.

QUINTO.- 1. En el cuarto y último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c)del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción por la sentencia recurrida , por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC en relación con la carga de la prueba, en especial en los procesos de carácter dispositivo, así como a la presunción de laboralidad contenida en el art. 8 del ET.

Comienza solicitando que se tenga por reproducido todo lo contenido en el primer motivo del recurso, reiterando que ni la demandada ni el FOGASA se opusieron en momento alguno a la existencia de la relación laboral, a la fecha del despido de los demandantes (que, incluso, resultaba más beneficiosa para el FOGASA que la fecha en la que efectivamente se les dio de baja, por ser anterior a la misma y conllevar una menos indemnización en caso de improcedencia del despido) y al resto de circunstancias relativas al despido que se refirieron en la demanda. Por tanto, se debiera de reconocer su conformidad con tales extremos y, no existiendo debate en relación con los mismos, proceder en consecuencia y reconocer la existencia de la relación laboral y la fecha del despido. Más aún si tenemos en cuenta el papel del FOGASA, quien, si le hubiera constado algún tipo de duda en relación con la laboralidad o las cotizaciones, en correcto ejercicio de su papel público, hubiera acudido con

la documentación pertinente a fin de desacreditar tales extremos y limitar o eximirse de cualquier tipo de responsabilidad que pudiere corresponderle.

En definitiva, solicita la recurrente que, en defecto de la nulidad propuesta, se revoque la Sentencia dictada, y se declare la laboralidad de todas las relaciones y la improcedencia de todos los despidos practicados, con todas las consecuencias accesorias a tal declaración.

2.- En primer lugar, reiteramos lo razonado en el anterior motivo en el sentido de que la incomparecencia de la parte demandada a juicio no supone per se la conformidad con los hechos de la demanda , siendo facultad discrecional del magistrado de instancia el uso de las facultades previstas en los arts. 91.2 y 94.2 de las LRJS, así como de las diligencias finales - que no pueden servir para suplir la falta de prueba de las partes .

Sentado lo anterior, del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida al que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, resulta que en los hechos probados no se declara la existencia de prestación de servicios para la demandada por D. Cipriano y D. Damaso por lo que , claramente, procede la desestimación de este motivo y del recurso respecto de estos.

En cuanto a D. Conrado y D. Augusto, consta el hecho probado primero que prestaron servicios para la demandada en virtud de contrato por obra o servicio a tiempo completo como auxiliar de servicios y salario según convenio, desde el 24- 6-21 y el 22-11-21, respectivamente. Que D. Conrado estuvo de baja laboral entre el 11-11-2021 y el 28-3-22. Por otra parte, consta que la sociedad demandada se encuentra actualmente de baja y sin trabajadores, según ha averiguado de oficio el juzgado en fecha 4- 8-2022, no constando la fecha concreta de la baja de la empresa y la de sus trabajadores .

Partiendo de tales datos, el magistrado de instancia concluye que estos dos demandantes sí que han acreditado la existencia de relación laboral con la demandada mediante los contratos por obra o servicio que aportan, pero no el hecho mismo del despido verbal, pues no se ha desplegado por la parte actora prueba alguna de la forma en que operó la extinción de la relación laboral, argumentando que siendo cierto que en la actualidad puede considerarse que ninguno de los demandantes trabaja para la empresa demandada, dado que por el Juzgado de oficio se obtuvo que a fecha 4 de agosto de 2022 la empresa se encontraba de baja y sin trabajadores afiliados en la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cierto es que, tratándose de contratos de obra y servicio, no puede descartarse que la extinción de la relación se produjera por el simple fin de la obra y no necesariamente como consecuencia de un despido.

Razonado por el magistrado de este modo su convicción sobre la falta de prueba del acto del despido verbal , que en la demanda se dice producido de forma verbal el 1-3-2022, no habiendo aportado siquiera los demandantes sus vidas laborales en las que , según dicen en la demanda ,consta su baja en la empresa el mismo día, y la de D. Conrado a la fecha de la extinción de su IT , debemos convalidar la resolución de instancia , pues como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010),

23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".-

Por todo lo expuesto , se desestima el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas.

Por todo lo expuesto,