PRIMERO.- 1.Se recurre por la dirección letrada de CLECE S,A la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 17 de marzo de 2022, que estimando parcialmente la demanda de despido y reclamación de cantidad interpuesta por D. Juan Enrique, declara improcedente el despido de fecha 15 de marzo de 2020 y condena a CLECE S,A a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante la cantidad de 8.778,86 euros en concepto de indemnización (19.671,05 euros de indemnización por despido improcedente, menos, 10.892,19 euros, que se abonaron al trabajador por despido objetivo) con extinción de la relación laboral a fecha de despido, sin abono de los salarios de tramitación; condenándole igualmente a abonar a D. Juan Enrique la cantidad de 636,31 euros en bruto en concepto de resto de preaviso, más el interés legal de demora al tipo del 10%; y, absolviendo a la empresa EIFFAGE ENERGÍA,S.L y a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, de las pretensiones en su contra deducidas.
2. El recurso, que ha sido impugnado por el demandante y las codemandadas, se articula en tres motivos, el primero, formulado al amparo del apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en lo sucesivo) y los otros dos, del apartado c) del mismo precepto.
SEGUNDO.- 1. Solicita CLECE S.A en el primer motivo de recurso la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al estado en que se encontraban para que se dicte una nueva resolución que le absuelva de los pedimentos en su contra , por vulneración del principio de congruencia , con fundamento en los artículos 216 y 218 de la LEC , arts. 85 LRJS y art. 1.153 del Código Civil, en relación con el artículo 24 de la CE. Alega que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita al haber resuelto sobre la concurrencia de las causas productivas y organizativas alegadas en la carta de despido, terminando por declarar la improcedencia del acto extintivo por no concurrir dichas causas , cuando en su demanda el trabajador solo alegó que la empresa había omitido el preaviso de 15 días y que debió existir subrogación a los efectos del art. 44 del Estatuto de los trabajadores( en adelante ET); no efectuado tampoco objeción alguna a la concurrencia de la causa en la vista del juicio. En este sentido se recoge en la sentencia "La parte demandante interpone demanda de despido frente a las empresas adjudicatarias de servicios externos, negando las empresas su respectiva responsabilidad de conformidad con el Convenio Colectivo aplicable y el art. 44 ET . Antes de examinar si ha habido subrogación o no, debemos determinar si la carta de despido objetivo comunicada por Clece cumple los requisitos legales para justificar el despido y si la empresa acredita los mismos". Al entrar en el estudio de la causa ,que no había sido impugnada expresamente, le ha ocasionado indefensión.
2. Como tiene declarado la doctrina constitucional, por todas la STC 41/2007, sentencia 41/2007, de 26 de febrero: "la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).
3. La sentencia de instancia no incurre en la alegada incongruencia, pues la pretensión se concreta en el suplico de la demanda donde se ejercita la ".......acción por reclamación de DESPIDO contra la empresa CLECE , S.A. , CENTRO COMERCIAL PLAZA MAR U y EIFFAGE ENERGÍA S.L previos los trámites procesales oportunos señale día y hora para la celebración de los actos de conciliación y Juicio, y en su caso tras la tramitación del oportuno Juicio verbal dicte sentencia por la que se declare improcedente el despido de que he sido objeto, y en consecuencia se condene a las empresas demandadas a mi readmisión inmediata en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su despido o, a su elección le abonen la indemnización, en la cuantía que fije el Juzgado de lo Social, de conformidad con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, y en el primer supuesto a que le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la notificación de la Sentencia que se dicte y condene a las mismas para el caso que la extinción sea declarada procedente al abono de la cantidad reclamada en el hecho tercero por incumplimiento de preaviso"
La calificación del despido corresponde al Juzgado (también determinar la antigüedad y salario para el cálculo del salario regulador del despido) analizando los requisitos formales de la carta y los de fondo de la causa, cualquiera que sean las alegaciones de la partes que no tienen importancia, solo la pretensión o pretensiones y los hechos de la demanda en la que consta la existencia de la carta, lo que ya permite analizarla al ejercitarse la acción de despido, sin que suponga incongruencia extrapetita que el Juez entre a examinar si se han probado o no las causas del mismo, para las que la empresa debe venir preparada por la sencilla razón de que lo que se impugna es el despido comunicado por esa concreta carta, despido objetivo en el que se alega una concreta causa que debe ser probada por la empresa .
En consecuencia, procede la desestimación de este motivo
TERCERO.- 1.En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de la jurisprudencia , en relación con las causas del despido objetivo motivado por la pérdida de una contrata, y la indebida aplicación de art- 52 del ET.
Alega en síntesis, con cita de las STS 21 julio de 2003, 19-3-2002, 13-2-2002 y las más recientes , n.º 78/2018 de 31 de enero de 2018, la n.º 247/2022 de 22 de marzo o la n.º 6/2022 de 11 de enero de 2022, que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la necesidad de amortizar un puesto de trabajo se presume ínsita cuando se pierde un cliente, implicando per sé un descenso de en el volumen de la actividad, salvo que concurran circunstancias que requieren de acreditación en el proceso correspondiente, pues no de no ser así, la regla general es que la reducción del volumen de determinada contrata de servicios supone por sí misma una dificultad que impide el buen funcionamiento de la empresa, y constituye por ello causa organizativa y productiva que permite acudir al mecanismo del despido objetivo, no siendo necesario agotar por las empresas todas las posibilidades de recolocación.
2. Esta misma cuestión la hemos resuelto en las sentencias dictadas en los recursos de suplicación 2018/22 y 2910/22, en relación con otros dos trabajadores, que prestaban servicios en la misma contrata que D. Juan Enrique, despedidos por CLECE el día 15-3-2020 con alegación de la misma causa, esto es, "la finalización de la contrata de servicios de mantenimiento con el Centro Comercial y no poder dar ocupación efectiva al trabajador", por lo que, por elementales razones de igualdad y seguridad jurídica debemos seguir aquí también lo resuelto en ellas. Así, en la última citada, resolviendo el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada también por el juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, con iguales hechos probados a los de la aquí recurrida, decimos que: " la sentencia recurrida dice que la prestación del servicio del demandante se venía realizando en el marco de la adjudicación de servicios de mantenimiento de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 a CLECE SA por concurso y contrato de 8 de marzo de 2006, prorrogable anualmente y con posibilidad de ser denunciado con un preaviso de 60 días, que luego se redujo a 30 días. CLECE remitió a la Comunidad de Propietarios escrito de 14 de febrero de 2020 por el que denunciaba el contrato debido a que: "CLECE S.A. no puede continuar prestando el servicio a causa del desequilibrio económico que le supone, plasmado, en concreto, en los siguientes motivos:" enumerando como motivos, la modificación del Convenio Colectivo, y la falta de aplicación de las revisiones del IPC. La Comunidad de Propietarios contestó con escrito de 6 de marzo de 2020, dando por terminado el contrato a 15 de marzo de 2020 y ese mismo día, la Comunidad de Propietarios remitió a CLECE un correo electrónico en el que le informaba que finalmente no habían resultado adjudicatarios del servicio de mantenimiento, cuyo concurso se había ofertado ante la terminación del contrato de mantenimiento a 15 de marzo de 2020.
Añade la sentencia que en 6 de marzo de 2020 , el Director Técnico del Centro Comercial Plaza Mar 2 de Alicante remitió correo electrónico a Eiffage Energía, S.L.U., con el siguiente contenido: "(...)Como ustedes conocen el pasado día 5 de Marzo, se procedió a efectuar la apertura de las ofertas que se habían recibido en la Gerencia del Centro Comercial Plaza Mar 2, con motivo del concurso restringido que se había convocado para la adjudicación de la prestación servicio de mantenimiento para dicho Centro Comercial. Su oferta ha resultado adjudicataria del concurso, por lo que en breve se procederá a suscribir el contrato de prestación de servicios conforme los términos y condiciones recogidos en los Pliegos de Condiciones del concurso efectuado y la oferta económica remitida por ustedes (...)". En fecha 16.03.2020 Comercial Plaza Mar 2 y Eiffage Energía, S.L. suscribieron contrato de servicios, ......pactando en la cláusula quinta una plantilla mínima de 1 jefe de equipo y 3 operarios técnicos.
Con estos datos, la sentencia recurrida no da por acreditada la causa organizativa y productiva que señala la carta de despido, lo que abunda en la declaración de la improcedencia del despido. Considera la sentencia que no se han cumplido los requisitos del art. 52 y 53 del ET , razonando que es necesario que se exponga en la carta de despido los datos o cifras que permitan conocer las dificultades de gestión empresarial a las que se debía enfrentar la empresa al tratarse de una empresa que precisamente se dedica a la prestación de servicios, y las consecuencias de la perdida de la contrata deben valorarse en comparación con el conjunto de la empresa, el número de contratas que tiene el sector, cuantas se han perdido, si se ha ganado alguna o el volumen de ganancias y pérdidas que suponía la contrata en cuestión. Según el magistrado la empresa se apoya exclusivamente en la perdida de la contrata para justificar la extinción de los contratos sin acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
La Sala no puede compartir esta decisión. Aunque alguna jurisprudencia (por ejemplo STS 311-2020 rcud 1521/2018 ) ha señalado que cuando la empleadora mantiene la actividad a través de otras adjudicaciones, la mera pérdida de la contrata no es siempre causa justificativa del despido, sobre todo cuando la empresa ha creado nuevos puestos o ha cubierto los vacantes, en nuestro supuesto no hay datos añadidos y debemos valorar solo la pérdida de la contrata que es causa organizativa y productiva en general según la jurisprudencia, por ejemplo SSTS de 22 y 23 de marzo de 2022 - rcud 51/2021 o 1985/2020 - o 14 de septiembre de 2022 rcud 931/2021 , que refieren sentencias anteriores sobre el clásico concepto de la causa organizativa y productiva que supone la pérdida de la contrata, cuya valoración se debe efectuar en el concreto lugar, centro, departamento o ubicación afectado donde se deja de prestar servicios, si no quiere trasladarse el problema del exceso de plantilla a otros centros. El magistrado confunde la causa económica que no se alegó en la carta, con la organizativa y productiva que se contempla en la misma.
Es verdad que de los hechos probados parece desprenderse que es CLECE la que denuncia el contrato de mantenimiento, por razones de desequilibrio económico ( la empresa no abona el IPC y se reclama una cantidad importante por este concepto); pero en el caso consideramos que no hay renuncia a la contrata, sino denuncia por motivos comunicados y habiéndose presentado la empresa a la oferta para la nueva adjudicación, no podemos considerar que la perdida de la contrata se deba a la exclusiva voluntad de la empresa CLECE, como comunicó a los trabajadores en la carta de despido, por lo que concurre la causa organizativa alegada, y contrariamente a lo fundamentado por el magistrado, si no concurriera defecto formal del que se ha hecho merito por error inexcusable y entrega extemporánea en la indemnización, el despido sería procedente".
La citada sentencia de 14 de septiembre de 2022 rcud 931/2021, reiterando la doctrina de la Sala al respecto, en concreto, señala : "TERCERO. Extinción del contrato de trabajo por finalización de contrata, la acreditación de nuevas contrataciones y la calificación de la decisión extintiva 1. Como sintetiza la STS 247/2022, 22 de marzo de 2022 (rcud 51/2021), con amplia cita de anteriores pronunciamientos de esta Sala Cuarta , la pérdida de una contrata puede constituir causa objetiva, productiva y organizativa, y justificar la extinción de los contratos de trabajo adscritos a dicha contrata si la medida es razonable y proporcionada por producirse un desajuste entre los medios de que dispone la empresa y sus necesidades, sin que, por otro lado, la empleadora esté obligada a agotar todas las posibilidades de recolocación en la empresa. En efecto, "la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores" ( STS 361/2016, 3 de mayo de 2016, rcud 3040/2014 ), de manera que la pérdida de la contrata puede justificar la extinción de los contratos de trabajo a ella adscritos, restableciéndose, así, la correspondencia entre la carga de trabajo de la empresa y las personas trabajadoras que la atienden. Tanto bajo el régimen jurídico anterior al Real Decreto-ley 3/2012 y a la Ley 3/2012, como con el vigente tras estas normas, hemos sostenido que la rescisión de una contrata puede tener virtualidad como causa productiva u organizativa del artículo 52 c) ET , y ello porque, como indicábamos en la ya citada STS 361/2016, 3 de mayo de 2016 (rcud 3040/2014 ), la pérdida o disminución de encargos de actividad "significa una reducción del volumen de producción contratada" y "afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores". Y, en fin, como recuerda la mencionada STS 247/2022, 22 de marzo de 2022 (rcud 51/2021 ), con cita de la STS 6/2022, 11 de febrero de 2022 (rcud 4890/2018 ), y de otros muchos precedentes, el artículo. 52 c) ET no impone a la entidad empleadora la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni tampoco aquella viene obligada, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. "2. Reafirmamos esta doctrina.."
3. Por lo expuesto, el despido de D. Juan Enrique es procedente al concurrir las causas alegadas en la carta de despido.
CUARTO.- 1. Por último, queda por examinar, si se ha producido la sucesión de plantillas que defiende el recurso de la empresa CLECE para excluir su responsabilidad y trasladarla a la nueva adjudicataria EIFFAGE; cuestión que también hemos resuelto negativamente en los recursos antes citados; y así, en el 2010/22, resolvemos que. " Ya expresa la sentencia recurrida y no cuestiona el recurso que ni por aplicación del art. 44 del ET , ni por la del Convenio que solo obliga a empresas públicas (art. 25), procedería que los trabajadores adscritos a la contrata de mantenimiento de CLECE pasaran por subrogación a la nueva adjudicataria; sin embargo el recurso defiende que hay sucesión de plantillas y debe aplicarse el derecho comunitario y la jurisprudencia que lo desarrolla.
Con la STS de 23-3-2022 rcud 3117/2020, diremos que "la doctrina acuñada por esta Sala IV en los supuestos de sucesión, resumida en STS (Pleno) 27.09.2018, rcud. 2747/2016 , y que relatamos, entre otras, en SSTS 8.09.2021, rcud 1866/2020 o 18.01.2022, rcud 3876/2019 :
"A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.
En la sentencia citada, que adaptó la doctrina del Tribunal Supremo a la STJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17 , se llegó a las siguientes conclusiones:
Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .
Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.
En lo que afecta a las cargas probatorias, la sentencia reiterada concluye:
En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda".
Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones "número relevante o significativo" de trabajadores asumidos, "asunción de personas cuantitativa y cualitativa" o "parte esencial, en términos de número y competencias". Hemos señalado que "La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ", y que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". ( STS 27.04.2015 rcud 348/2014 ).
En STS 12.11.2019, rcud 357/2017 , al igual que sucedió en el supuesto de la STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), se aludía igualmente a la asunción de una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata. Por su parte, esa resolución del TJUE, tras recordar el objetivo de la Directiva, "consistente, como se desprende de su considerando 3, en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 29 y jurisprudencia citada).", incide en que, conforme al art. 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 , para que la misma sea aplicable, "la transmisión debe tener por objeto una "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Remite seguidamente para su concreción a la toma en consideración de todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, "en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16 , U:C:2017:780, apartado 26 y jurisprudencia citada)".
Reitera la referida STJUE, en lo que interesa al funcionamiento de unidades económicas -en determinados sectores como el presente-, "sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada)", la declaración de la posibilidad de que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común constituya una entidad económica, y que "ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada)".
3. Del recorrido doctrinal ha de inferirse, por tanto, la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida. Y dado que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.
Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012 ) que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura".
Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quantum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias."
En el supuesto que analizamos parece claro, como resulta de los hechos probados y de las afirmaciones que con tal valor contempla la fundamentación jurídica de la sentencia, que la contrata en la empresa CLECE se cubrió con cuatro trabajadores, un encargado ( Jacobo) y tres oficiales de segunda ( Salvador, Juan Enrique y el actor) como había previsto el contrato, y además se contrató a un quinto trabajador ( Pelayo) como interino para cubrir precisamente la baja por IT del demandante en este procedimiento y como eventual rotatorio.
Dice la sentencia que con fecha 18 de mayo de 2020 Jacobo y Pelayo suscribieron contratos de trabajo temporales con EIFFAGE para prestar servicios como Jefe de Equipo y operario respectivamente para el correcto mantenimiento integral de las instalaciones del centro comercial Plaza Mar 2 en Alicante debido a la reciente adjudicación con fecha 06 de marzo de 2020 de dicho servicio por parte de nuestro cliente mientras dure y hasta la finalización del presente contrato (...)". Desde el 22 de marzo 2020 hasta el 17 de mayo 2020 Jacobo percibió prestación por desempleo.
Añade la sentencia que, con anterioridad a estos contratos, los servicios de mantenimiento fueron prestados por EIFFAGE a través de los trabajadores que ya tenía dados de alta previamente, y que el demandante fue contratado por EIFFAGE para prestar servicios en el marco de la contrata en los periodos de 6 de agosto a 15 de octubre de 2020, de 7 de junio a 26 de octubre de 2021 y del 26 de enero al 28 de marzo de 2022.
Con estos datos, la sentencia desestima la subrogación por el fenómeno de la sucesión de plantillas, lo que compartimos, ya que aunque en la nueva contrata se había previsto 1 Jefe de Equipo y tres operarios técnicos, no hay datos suficientes en la sentencia para revocar su decisión, pues solo un trabajador de los cuatro adscritos a la prestación de servicios de la contrata saliente es contratado por la entrante (además del interino), después de percibir desempleo y dos meses después de que se adjudicara el servicio. Es verdad que en estos dos meses la aplicación de la normativa promulgada durante la pandemia ordeno el cierre de los centros comerciales, pero esta sola circunstancia junto con la valoración de todas las demás que declara probadas la sentencia no es suficiente para apreciar el fenómeno de la sucesión de plantillas, por mucho que el trabajador contratado fuera el encargado en la anterior contrata, cuando la empresa recurrente CLECE tampoco comunico a EIFFAGE los trabajadores a subrogar.
3. Lo anteriormente expuesto resulta de igual aplicación al caso, por lo que debemos desestimar este motivo.
Estimamos pues, el recurso de CELE S.A, tal y como indicamos en la parte dispositiva de esta resolución.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, ante la estimación del recurso formulado por la empresa se acuerda devolver a la recurrente el depósito constituido para recurrir, así como la consignación efectuada o aseguramientos realizados a tal efecto, salvo la suma de 63631euros en bruto en concepto de resto de preaviso , al que resultó condenada en la sentencia de instancia y no ha sido objeto de recurso.
Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, ante la estimación del recurso no procede la imposición de costas.
Por ello;
