Sentencia Social 594/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2958/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por la Empresa Municipal de Transportes de Valencia (en adelante EMT), la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, que estimando la demanda presentada por D. Abelardo, declaró la existencia de cesión ilegal entre la citada empresa y Limpiezas Ballester, S.L., declaró la improcedencia del despido del demandante, condenó a la EMT a que lo readmitiera en su puesto de trabajo y declaró la responsabilidad solidaria de las dos empresas al pago de los salarios de tramitación devengados a razón de 73,50 € diarios hasta la fecha de su efectiva readmisión.

El escrito de formalización de recurso cuenta con seis motivos, los dos primeros con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), para solicitar en el primero de ellos la adición de un nuevo hecho probado numerado como nueve bis, y en el segundo para solicitar la revisión y modificación del hecho probado vigésimo sexto. Los cuatro motivos restantes lo son con amparo en la letra c) del mismo precepto legal para denunciar las infracciones jurídicas en que, a su juicio, incurre la sentencia de instancia en la forma que más adelante se detallará.

El recurso ha sido impugnado por los Letrados que actúan en nombre de LIMPIEZAS BALLESTER SL y de D. Abelardo.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se modifique el relato de hechos probados de la sentencia en los siguientes términos:

1º) Que se añada un nuevo hecho probado numerado como << nueve bis >> con el siguiente contenido: "Los contratos de arrendamiento de servicios concretados entre EMT SAU y LIMPIEZAS BALLESTER SL se realizaron mediante un procedimiento de concurso ajustado a derecho y que nunca ha sido impugnado o invalidado"

Alega en apoyo de su pretensión los documentos nº 2 a 6 aportados por la mercantil LIMPIEZAS BALLESTER SL, y se manifiesta que la adición es relevante a los efectos de acreditar que, desde que se produjo la externalización del servicio, nunca se ha impugnado o invalidado el procedimiento seguido ni el contenido del contrato, debiendo partirse del principio de legalidad y de la presunción de veracidad del contenido del pliego de las condiciones del concurso.

Que se dé nueva redacción al hecho probado vigésimo sexto mediante la adición de las expresiones que en negrilla se hacen constar: "En fecha 22 de diciembre de 2021 se presentó papeleta de conciliación en materia de despido sin mención de la existencia de

una posible cesión ilegal, ante el servicio administrativo correspondiente contra LIMPIEZAS BALLESTER y EMT, que se celebró el 21 de enero siguiente con resultado

<>. El 7 de enero de 2022 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, en materia de despido, sin mención a la existencia de una posible cesión ilegal, que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

Se remite al efecto a la papeleta de demanda de conciliación, acta de conciliación y demanda y señala que es trascendente por cuanto que << la parte actora se limitó a efectuar su reclamo en materia de despido, sin alegar o solicitar que se reconociera la existencia de cesión ilegal >> lo que a su entender tiene incidencia en la posterior resolución y fallo.

TERCERO.- Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012 -, 03/07/2013 -rco 88/2012 , 14/02/2014 (rec. 37/2013 ), 2/03/2016 -

rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Partiendo de las anteriores premisas, y por lo que se refiere a la primera de las peticiones articuladas, la misma no puede prosperar por cuanto que, como ya dijimos en la Sentencia de la Sala dictada en el RS nº 2536/20 << a los hechos probados de la sentencia no pueden acceder cuestiones de naturaleza jurídica que pudieran suponer una predeterminación artificial del fallo, como es, en este caso, señalar que el contrato de arrendamiento suscrito entre las dos empresas fue ajustado a derecho. En todo caso, el hecho de que el concurso no se impugnara en su momento, no puede determinar el resultado del presente litigio>>.

Tampoco la segunda de las modificación propuestas puede tener favorable acogida pues ya en el hecho probado la Juez de instancia se remite tanto a la papeleta de

conciliación, como al acto de conciliación y presentación de demanda por lo que esta Sala puede acudir a los documentos que se indican sin necesidad de su completa reproducción.

CUARTO.- En el primero de los motivos articulados al amparo el apartado c) del artículo 193 LRJS, el numerado como tercero, se denuncia la infracción del artículo 85.1 de la LRJS y de la << jurisprudencia que lo interpreta >>. El precepto referenciado establece que en el acto del juicio el demandante se limitará a ratificar o ampliar la demanda sin que pueda introducir en ella variación sustancial. Afirma el recurrente que el demandante amplió su demanda más de nueve meses después de su presentación modificando la causa de pedir al introducir la existencia de una posible cesión ilegal lo que, a su juicio, supone una modificación sustancial que genera indefensión.

A esta cuestión ya ha dado respuesta la Sala en sentencias anteriores como es la dictada en fecha 16/01/24 (rs. 2536/23) que, a su vez, se remite a la de 16/11/2023 (rs.1698/2023). Ambas sentencias resuelven recursos interpuestos por la misma empresa en relación con el despido de otros trabajadores que se encontraba en situación similar a la del demandante de este proceso, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ella.

Se dice en las mismas lo siguiente: "Tal censura jurídica ya se adelanta no puede ser estimada por la sala. Para resolver la cuestión debemos partir de la base expuesta doctrinalmente según la cual nuestro ordenamiento procesal laboral configura como requisito previo para la tramitación del proceso la conciliación administrativa ( art. 63 LRJS ) de forma que si la misma no se ha intentado la demanda no puede ser admitida ( art. 81 LRJS ). Tal exigencia tiene por objeto la evitación del proceso dando a las partes la posibilidad de alcanzar una solución extrajudicial del conflicto. En la papeleta de conciliación debe expresarse la concreta petición que se formula y los hechos en que se sustenta (art.

6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre) sin que sea dable proceder a variarlos en la demanda de forma sustancial ( art.80.1.c LRJS ), salvo que se hayan producido hechos nuevos con posterioridad a su sustanciación, radicando la razón de ser del indicado mandato legal en que la finalidad pretendida con la obligatoriedad de la conciliación administrativa previa quedaría frustrada e incumplida si se admitiese que después del intento conciliatorio sin éxito el demandante pudiera alterar los hechos sobre los que versó y a los que se circunscribió tal acto de auto composición preprocesal, cuyo ámbito va a ser por tanto el que delimite el marco de la ulterior contienda en vía jurisdiccional .

También una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( art. 80,1,c LRJS) la Ley procesal laboral proscribe la

posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda ( art. 80.1.d LRJS ), disponiendo a tal efecto, en el art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda. Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión ( SSTS 17-3-88 y 9-11-89 ).

Ello supone que nuestro ordenamiento jurídico configura un sistema de protección judicial de los derechos e intereses legítimos dimanantes de un contrato de trabajo que obliga, a quien la solicita, a dejar expuesta por escrito su pretensión, determinada por la concreta petición que formula y los hechos en que la sustenta ( art. 80-1 LRJS ), sin que pueda luego, en el acto del juicio, variarla en forma sustancial ( art. 85-1 LRJS ). Tales reglas vienen animadas por una misma razón de ser, consistente en permitir la adecuada defensa del demandado al darle a conocer, mediante el traslado de la copia de la demanda que, a tal fin, ha de acompañarse con ésta ( arts. 80-2 y 82-2 LRJS ), la pretensión deducida en su contra con un mínimo de antelación (diez días cuando menos, aunque pueden ser más en algunos casos: art. 82,1 y 5 LRJS ), de tal forma que pueda acudir al acto del juicio con pleno conocimiento de causa de lo que se dilucida en el proceso, permitiéndole preparar las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus intereses y articular los medios de prueba necesarios para acreditar los hechos discutidos entre las partes. A su vez, las características con que se configura ese acto (oral, delante del Juez y concentrado en un único momento: arts. 85 a 89 LRJS ) impiden que los litigantes puedan exigir la práctica de prueba alguna para después de su celebración, como se ha recogido en forma expresa ( art. 87-1 LRJS ).

Ahora bien, las normas precedentes han de ser interpretadas no tanto atendiendo a la letra de su texto, como leyéndolas en razón del fin que preside su instauración y teniendo en cuenta como criterio preferente, en todo caso, la tutela judicial de los litigantes ( art. 24 CE ) y el equilibrio procesal entre ellos ( art. 75-1 LRJS ).

Tales criterios determinan que en el caso de autos no se pueda entender que existe modificación sustancial de la demanda puesto que el hecho que las demandas de conciliatorio sean sucintas es una necesidad referida por la propia normativa ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre ). La existencia de una disfunción entre demanda ante el SMAC y ante el Juzgado en su extensión y concreción, o entre demanda del juzgado y posterior ampliación o subsanación, no es óbice para la admisión de la demanda, pues el artículo 80 de la LRJS al margen de no exigir fundamentación jurídica alguna en las demandas, exige que, además de la petición que se formule, se enumeren de forma clara y concreta los hechos sobre los que verse la pretensión, exigencia mínima que se refiere no a los hechos imprescindibles para que la demanda pueda ser estimada al final del proceso, sino a aquellos hechos que, como mínimo, han de referirse para que se cumpla el requisito legal y pueda ser admitida a trámite la demanda por el Juzgado. Especificándose, a continuación, que se refiere a todos aquellos hechos que según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. De la anterior dicción se puede pasar a distinguir entre los hechos que sean imprescindibles para "resolver" sobre la cuestión planteada y aquellos otros que sean imprescindibles para "estimar" la pretensión interpuesta, siendo los primeros los únicos exigidos para determinar la admisión de la demanda, y que quedan restringidos a aquellos que identifican la pretensión, es decir, aquellos que hacen que ésta sea diferente de cualquier otra (lo que permite que se produzca la resolución judicial), mientras que los segundos son aquellos precisos para que, se pueda estimar la pretensión efectuada. Es respecto de los primeros, es decir, los que como mínimo han de consignarse en la demanda para ser admitida, sobre los que opera la exigencia establecida en el artículo 80.1, c) de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de la congruencia entre los hechos alegados en la conciliación y de los consignados en la demanda, y entre demanda y alegaciones en acto de juicio, prohibiéndose que se alegue en esta última hechos distintos de los de aquélla, por lo que no puede entenderse que exista variación sustancial en cuanto al objeto de lo planteado en conciliación y lo que ha de resolver el Juez si se mantienen los hechos identificadores de la pretensión, mientras que los hechos constitutivos (aquellos otros que son imprescindibles para estimar la pretensión) y los accesorios podrán variarse o adicionarse, sin que ello suponga un cambio vedado porque la pretensión sigue siendo la misma.

Y en el caso de autos lo que se viene a llevar a efecto es una reclamación de despido, instando la improcedencia, frente a dos entidades, la empleadora Limpiezas Ballester S.L. así como la titular del centro de trabajo donde prestaba servicios en razón de una contrata, la EMT, entendiendo que no hay causa para el cese en la prestación de servicios en razón del fin del contrato de prestación de servicios que unía a las codemandadas, viniendo a alegar como ampliación de la demanda en defensa de sus

derechos a seguir con la prestación de servicios la existencia de une cesión ilegal entre las codemandadas. Sin que este hecho pueda suponer una situación en que se modifiquen los hechos constitutivos y esenciales de la pretensión. Y sin que tal hecho genere indefensión alguna concreta al llevar a efecto previamente a celebración del juicio, entendiendo que el tipo de variación que admite la LRJS en el trance del art. 85 , ha de tener carácter no sustancial, pudiéndose considerar tales las que, sin alterar las causas de pedir, incrementan la cantidad de lo pedido o modifican la norma de sustento de la acción.

Incluso la más moderna doctrina del TS expuesta en las sentencias de 27-3-19 rcud 1504/17 y 11-6-20 rc 27/19 , y seguida por sentencia de esta misma sala de fecha 16-7-21 en recurso de suplicación 2478/20 , vienen a entender inadmisible el no atender a las ampliaciones de demanda previas al acto de juicio que aun pudiéndose tomar como sustanciales no generan indefensión por poder darse traslado de las mismas a las partes para el adecuado ejercicio de defensa, y ello tomando como base de la admisión de la excepción de variación sustancial de la demanda la generación de una autentica indefensión a la contraparte, lo que no ocurre en autos en que la demandada se pudo defender de la reclamación inicial dese su formulación, pudiendo ejercer su derecho de defensa desde el primer momento. Inexistencia de indefensión que determina la desestimación del motivo articulado al amparo de una supuesta modificación sustancial de la demanda."

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso -el cuarto- se denuncia la infracción del artículo

59 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se sostiene en este motivo que cuando el 7/10/2022 se amplió la demanda para denunciar la posible cesión ilegal ya había trascurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles que establece el mencionado precepto. Alega en este sentido que tanto la acción de despido como la de cesión ilegal deberían haber sido ejercitadas en el plazo de 20 días siguientes a la extinción de la relación laboral que se habría producido el 9 de diciembre de 2.021 por lo que a la fecha de ampliación de la demanda , el 7 de octubre de 2.022, se había superado ampliamente el plazo.

También a esta cuestión dio respuesta la sentencia de la Sala de 16/11/2023 (rs.1698/2023) en la que se dice lo siguiente: "Tal censura jurídica no pude prosperar puesto que el propio recurrente viene a reconocer al articular el previo motivo que la parte actora presenta papeleta de conciliación frente a Empresa Municipal de Transportes SAU (EMT) y Limpiezas Ballester S.L. el 16 de diciembre de 2021 y la correspondiente demanda por estos mismos hechos el 26 de enero de 2022, demanda que señala como objeto del procedimiento se refiere al despido del actor en fecha 9 de diciembre de 2021; de modo que la acción de despido se ha ejercitado en el plazo de 20 días, en 26-1-22 (fecha cuya consideración por la recurrente como caducada no se insta) puesto que el hecho de venir a

alegar de forma expresa la cesión ilegal una vez ejercitada la acción de despido podría valorarse como una modificación sustancial (lo que ya ha sido rechazado) pero en modo alguno como el ejercicio tardío de la acción de despido que ha venido formulada en plazo con mayor o menor amplitud inicial, pero que impide la consideración de transcurso del plazo de 20 días del art 59 del ET asi como el art 103 de la LRJS ."

En este caso, la carta de despido se notificó al Sr. Abelardo el 30/11/2021, la papeleta de conciliación se presentó el 22/12/2021, el acto de conciliación se celebró el 21/01/2022 y la demanda se presentó el 7/01/2022. Por tanto, como en esta última fecha no había transcurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles para el ejercicio de la acción de despido, dado que la presentación de la papeleta de conciliación produce la suspensión de ese plazo por imperativo del artículo 65.1 LRJS, la acción no estaba caducada y cabía solicitar la responsabilidad solidaria por cesión ilegal.

SEXTO.- En los motivos quinto y sexto del recurso se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 ET, invocando la falta de acción para demandar la cesión ilegal habida cuenta que la relación laboral ya había finalizado, y la inexistencia de cesión ilegal pues lo que se produjo fue una verdadera contrata entre las dos empresas.

Ambas cuestiones han sido resueltas por esta Sala de lo Social en diversas sentencias como la de 1/03/2023 (rs.3613/2022), por lo que nos remitimos a lo resuelto en ellas.

En relación con la infracción del artículo 43 ET, y la alegada falta de acción por haber finalizado la relación laboral, se dice en aquella sentencia lo siguiente: "La censura jurídica no se comparte por la sala debiendo reiterar la fundamentación del juzgador de instancia al efecto que no deja de ser la doctrina imperante en la interpretación del requisito establecido jurisprudencialmente según el cual la reclamación de cesión ilegal requiere de la vigencia de la misma al momento de ejercitar la acción. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando reiteradamente en el sentido de que "el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; doctrina contenida en antiguas sentencias de la Sala de lo Social de dicho Tribunal como las de 22- 09-1977 , 21-12-1977 y 11-09-1986 , entre otras, como en otras más recientes, tales como las de 8-07-2003 (Rec. 2885/2002), 12-02-2008 (Rec. 61/2007) y 14-09-2009 (RJ 2009, 5533)

(Rec. 4232/2008), entre otras, de las que se deriva la conclusión de que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal. Doctrina también matizada, entre otras por la STS de 7-05-2010 (Rec. 3347/2009 ), recogida en la reciente sentencia del mismo Tribunal de 21-06-2016 (Recurso: 2231/2014 ), en el sentido de

que: "... el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410, 411 y

413.1 LEC, cuando se producen los efectos de la litispendencia". Doctrina más matizada posteriormente por la STS 14-1-20 REC 2501/2017 con remisión las STS 463/2017 de 31 de mayo (rec. 3599/2015 ), 1006/2017 de 14 de diciembre rec. 312/2016), 226/2018 de 28 febrero (rec. 3885/2015) y 743/2018 de 11 julio (rec. 2559/2016), donde la pervivencia de la situación encuadrable en cesión ilegal se viene a exigir en el momento de formulación de demanda de conciliación o reclamación previa en cuanto actos preceptivos para la posterior reclamación judicial.

Ahora bien la indicada doctrina jurisprudencial a lo que resulta aplicable es al ejercicio de la acción declarativa sobre existencia de cesión ilegal a fin de obtener las consecuencias propias de tal declaración; sin que la misma implique obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la declaración de existencia de tal cesión ilegal cuando se acciona por despido, siendo así que la hipotética situación de cesión se mantuvo hasta que este se produjo, aunque lógicamente al presentarse la correspondiente demanda la relación ya no existiese ni con la cedente ni con la cesionaria. Situación sobre la que también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia antes mencionada de 21-06- 2016 , indicando sobre el particular, remitiéndose a la doctrina unificada contenida en su previa sentencia de 8-07-2003 (RJ 2003, 6412) (Rec. 2885/2002 ) que:

"Es cierto que el tenor del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión"; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 (RJ 1986, 4953) ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal"; que "Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 "requiere, como requisito "sine qua non", que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 ( RJ 1980, 4956), 19 de enero y 16 de

noviembre de 1982)"; que "La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563). Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir" y, finalmente, que "Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1- 94 (RJ 1994, 352) -rec. 3400/92 - y 21-3-97 (RJ 1997, 2612) -rec. 3211/96 -, entre otras), en

los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denominaron las sentencias de 19-11- 02 (rec 909/02 (RJ 2003, 1917 ) ) y 27-12-02 (rec 1259/02 ) - sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET "( STS/IV 14-septiembre-2009 (RJ 2009, 5533)

-rcud 4232/2008)- ;"

"Derivándose de ello la necesaria desestimación del motivo analizado siendo inocuo el hecho de que la parte actora cuando se le notifico el cese en 28-10-21 con efectos 1-11-1 procediese a presentar telemáticamente el 31-10-21 papeleta de conciliación ante el SMAC frente a las demandadas en materia de cesión ilegal y cantidad para obtener el reconocimiento de su condición de trabajadora fija indefinida, demanda ante el SMAC que no fue seguida de demanda ante el juzgado; no pudiendo calificar la actuación de abusiva o carente de buena fe al no tener repercusión en el proceso sobre despido."

SÉPTIMO.-. A la denuncia que se formula en el motivo cuarto del recurso por incorrecta aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 43, en la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2023, se razona lo siguiente: " el motivo debe ser desestimado, partiendo para ello de los hechos probados y de las consideraciones obrantes en los extensos razonamientos de la resolución recurrida en relación a los requisitos que determinan la concurrencia de la situación de cesión ilegal; con reproducción de las consideraciones de las sentencias del TS de 17 de diciembre de 2019 y 10 de junio de 2020 (casación 237/18 ).

La resolución recurrida analiza si en el caso sometido a consideración si ha existido entre las empresas demandadas una descentralización productiva, que es una práctica lícita que puede llevarse a cabo por el outsourcing o por el help desk, o si ha existido una cesión ilegal de trabajadores. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010 ), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Exige, como ultima circunstancia para la cesión ilegal el precepto indicado que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Ello supone analizar, como refiere la sentencia recurrida con referencia a la STS 10 de junio de 2020 (casación 237/18 ) del elemento objetivo, la a real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad el elemento, más subjetivo e intangible, referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. Factores que como expone tal resolución "condicionan la singular casuística de cada caso concreto. Por ese motivo venimos reiterando la enorme complejidad que supone la comparación de supuestos, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en recursos de casación para la unificación de doctrina, ante la dificultad de

que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/2007, rcud.4039/05 (RJ 2007, 1230) > ; 19/5/ 2008, rcud.98/07 ; 13/7/2009, rcud. 1204/2008 (RJ 2009, 6087 ); 2/11/2009, rcud. 68/2008 ; 8/3/2011, rcud. 791/2010 (RJ 2011,

3113); 16/5/2017, rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977))."

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, procede confirmar la existencia de cesión ilegal puesto que:

- El actor se hallaba formalmente adscrito a la plantilla de Limpiezas Ballester pero prestaba sus servicios en la empresa EMT concretamente en la cochera Depósito Norte, realizando funciones de operario de segunda.

- Las tareas consistían en repostado de gasoil y ad blu; repostado de gas natural comprimido (GNC); actualización de expendedores SGB; comprobaciones de presiones de ruedas (maceado); comprobación de niveles de refrigerante y aceite; arrancar los autobuses con salida anterior a las 6,00 horas; comprobación de chalecos reflectantes; arrancado de autobuses de reserva y comprobación de tarjetas de transporte y documentación.

- El actor, como el resto de sus compañeros de Limpiezas Ballester que realizaban las mismas funciones, solo obedecía a las órdenes e instrucciones de los jefes o responsables de la EMT, no teniendo Limpiezas Ballester ningún responsable en las instalaciones.

- La ejecución de tareas de repostaje en horario diurno siempre se realizaba por personal de la EMT.

- Al cesar Limpiezas Ballester SL en la contrata, la EMT empezó a realizar con sus propios trabajadores las actividades que antes realizaban los trabajadores de LIMPIEZAS BALESTER.

Con tales datos fácticos la conclusión de existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las demandadas no merece reproche alguno, al entender que se ha limitado a una mera puesta a disposición de personal para llevar a cabo tareas que podían ser asumidas directamente por personal de EMT, sin aportarse ningún otro elemento técnico sino en exclusiva mano de obra en horario nocturno a menor coste.

Como decimos en la sentencia de 16/11/2023, la prestación de servicios en el supuesto sometido a consideración de la sala: servicios nocturnos de repostaje, comprobación niveles y aceite, arranque de autobuses y comprobación de chalecos y documentación, se ha llevado a efecto de forma muy similar a la que obra en otra contrata de la misma empresa Limpiezas Ballester S.L. con la EMT: contrata para el servicio de conducción de los autobuses de EMT VALENCIA SAU, sin pasajeros, para el traslado de los vehículos entre las cocheras de San Isidro y Depósito Norte, así como en el interior de las

mismas, entre los respectivos aparcamientos y los fosos de los talleres y los lavaderos, y que ha dado lugar a la determinación de existencia de cesión ilegal con las consecuencias propias de la misma en sentencias de esta misma Sala de 20-6-23 rs 711/23, 16-5-23 rs 240/23, y de 7-3-23 rs 3482/22, 3555/22 y 3620/22. Por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS y una vez firme la sentencia, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.