Sentencia Social 3560/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2385/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Interpone la actora recurso de suplicación frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda de despido formulada por Dª María Esther, recurso que ha sido impugnado por la demandada y en el que se articulan tres motivos de recurso formulados respectivamente al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 LRJS, solicitando la revocación de la Sentencia de instancia y que en consecuencia:"1.- Se declare el despido como nulo y se condene a la demandada a readmitir a Dª. María Esther y a abonarle los salarios dejados de percibir. 2.- Subsidiariamente, se declare el despido de la demandante como improcedente y se condene a la demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora o el pago de la indemnización por despido improcedente. 3.- Subsidiariamente, se declare el despido de la demandante como objetivo y se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido objetivo."

SEGUNDO.- Se formula el primer recurso por la parte actora a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometer una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS y se argumenta que en el hecho séptimo de la demanda se expuso la doctrina del Tribunal Supremo que es refrendada en la Sentencia de 28 de Junio del 2021, por la que en vistas a la falta de una régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo ante la extinción de la relación laboral fraudulenta mantenida con la Administración pública, se reconoce la indemnización por despido objetivo al asimilar esta situación con la extinción del contrato por razones objetivas y que por ello se incluía en el suplico de la demanda un apartado tercero en el que expresamente se solicitaba: "Subsidiariamente, se declare el despido de la demandante como objetivo y se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido objetivo." A la vista de ello señala que en la Sentencia recurrida se aprecia una clara incongruencia omisiva dado que el órgano juzgador no se ha pronunciado en ningún momento sobre esta petición que se formula de forma subsidiaria en la demanda, hecho que dice le provoca una indefensión patente y se cita al efecto la STS de 25 de enero del 2001 (RJ 2001/2065), y si bien se solicita en este primer motivo de recurso la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse esta grave infracción, no se reitera tal solicitud de nulidad y reposición de los autos en el suplico del escrito de recurso.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) establece que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 (RTC 1996, 60), ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 435) y 5 de junio de 2000 (RJ 2000, 5900), entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 (RTC 2000, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.".

En el presente caso es cierto que la demanda iniciadora del procedimiento interesaba dicha petición subsidiaria, y aunque la Sentencia de instancia no se pronuncia de forma expresa sobre la misma, debemos entender que se ha producido una desestimación tácita de dicha petición, pues la citada resolución argumenta que la plaza vacante ocupada por la actora fue proveída y que al cubrirse la plaza en el concurso convocado al efecto, debía la actora ser cesada. De este modo vendría a argumentar que el cese tiene lugar por una causa legal prevista para el contrato temporal suscrito por la actora y por ello desestima la demanda, de manera que la parte puede o no estar conforme con la resolución adoptada, pero ello deberá argumentarlo y fundamentarlo a través de los motivos destinados al examen de las censuras jurídicas, sin que proceda la declaración de nulidad pretendida.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, para el que propone el siguiente tenor literal: "En el proceso selectivo iniciado tras la publicación de la OEP 2016 por el Consorci Hospitalari Provincial de Castellón se dan las siguientes circunstancias: - En ninguna de las publicaciones hay una concreción de los números de plazas vacantes que salen a concurso oposición. - El último nombramiento de la demandante para cubrir vacante es del 2017, por lo que siendo la convocatoria de la OEP del 2016, ésta solo puede motivar el cese de las personas que interinaban una vacante al publicarse la OEP (DOGV de 09/01/2017; DOC. nº 2) - En la convocatoria de 17 plazas incluidas en la OEP de 2016 (DOC nº 4; DOGV de 13/11/2017), en la Base 1.1 se contempla la posibilidad de incrementar las plazas vacantes afectadas, pero se supeditaba a que esas vacantes "se hayan producido o se produzcan en adelante y sean incorporadas a Oferta de Empleo Público que sea aprobada y publicada", y la vacante que pasó a interinar la actora desde el 01/05/2017, no se incorporó, pues no se aprobó ni publicó la incorporación de la misma. - En los criterios de cese publicados en D.O.G.V núm. 8168 de 13/11/2017 (adjunta como DOC. nº 4) se hace continuamente referencia a la Bolsa de Trabajo temporal que durante el proceso de la OEP 2016 regía, pero en realidad, el orden de dicha Bolsa de Trabajo no estaba publicada oficialmente. Es más, si accedemos a la página web del Hospital Provincial las únicas Bolsas que existen publicadas en ésta son desde el 16/05/2019, no existen publicaciones anteriores. A tal efecto acompañamos como DOC. nº 9 captura de pantalla donde se puede ver claramente como no constan más listas publicadas. - Respecto a las bases de la convocatoria OEP del 2016, publicadas en D.O.G.V núm. 8168 de 13/11/2017 (DOC. nº 4), al publicarse en noviembre de 2017, pese a existir más vacantes de las que se publican anteriores a dicha publicación, se dejan fuera vacantes anteriores a la OEP de 2016 que existían y que no se reconocen en la convocatoria. Nunca se ha llegado a publicar un listado de las vacantes existentes o las que se hayan podido incrementar. A tal efecto, además, acompañamos como DOC. nº 10 y 11, la solicitud de información relativa a dichas vacantes por parte de la demandante al Organismo y su respuesta en que, amparándose en que el proceso selectivo aún no ha finalizado, no tiene la actora derecho a acceder a información que afecte al resto de participantes."

Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec.

200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

A la vista de los criterios expuestos, no podemos acceder a la adición interesada pues en cuanto al contenido de la convocatoria del proceso selectivo de las plazas vacantes, y las resoluciones dictadas por la demandada al efecto, al hacer referencia a la misma la Sentencia en los hechos probados, puede la Sala analizar en toda su extensión las distintas resoluciones dictadas y que constan en el expediente administrativo, no siendo por ello necesario recoger los extremos referidos en el recurso que además lo que hacen es reflejar conceptos predeterminantes del fallo, hechos negativos, y todo ello además interpretando el contenido de las resoluciones dictadas en la convocatoria discutida y además pretendiendo hacer constar un extremo que afirma se desprende de la página web de la demandada, no fundándose así en un documento auténtico y fehaciente partir del cual se pudiera considerar acreditado el hecho alegado.

CUARTO.- Al amparo de la letra c) del art. 193 de la ley reguladora de la jurisdicci ón social, se formula el tercer motivo de recurso en el que se interesa el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En primer término, se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 55-5 del ET y lo que se alega la recurrente es que concurren varias irregularidades en el procedimiento de convocatoria de la oferta pública de empleo y en el cese de la actora que justifican que se declare la nulidad del despido. Sin embargo, pese a las irregularidades denunciadas por la demandante, para que pudiera declararse la nulidad del despido de acuerdo con el precepto citado, es preciso que se haya producido el cese con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, lo que no se alega por la parte recurrente o que haya tenido lugar en alguno de los supuestos que se recogen en el citado precepto y que no concurren en este caso a la vista del relato fáctico. No se alegaba tampoco en la demanda la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, sino la condición de trabajadora indefinida de la actora dadas las irregularidades en los contratos suscritos y también las irregularidades en el proceso selectivo, pero en todo caso aun cuando se pudiera entender la concurrencia de indicios de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora en su vertiente de garantía de indemnidad puesto que formuló con carácter previo a su cese una reclamación interesando se la declarara como indefinida no fija, pese a tales indicios que pueden desprenderse de tal reclamación iniciada por la trabajadora en enero del 2021, lo cierto es que la actora no formula su reclamación hasta que se hace público el listado definitivo de los que han obtenido plaza en la convocatoria efectuada en el año 2017 para la provisión de un total de 17 plazas de enfermería. La actora estaba vinculada por un contrato temporal de interinidad por vacante y pese a que ciertamente en la convocatoria del proceso selectivo no se identifican las plazas vacantes que salen a concurso, la finalización del contrato de trabajo de la actora venía motivada por la resolución de tal concurso y por la cobertura de las 17 plazas vacantes que suponía el cese de contratados temporales con contrato de interinidad por vacante, de manera que existía una razón objetiva al margen de todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de la trabajadora, que justificaba su cese, el cual puede o no entenderse ajustado a derecho y es lo que debe resolverse en los siguientes motivos de recurso, pero que no puede conllevar la declaración de nulidad pretendida por la recurrente. Por ello no cabe declarar la nulidad del despido y no se pueden apreciar las denuncias alegadas.

QUINTO.- A continuación se denuncia la infracción por inaplicación y/o interpretación errónea de los artículos 54 y 55-4 del ET y se argumenta que por Sentencia firme del Juzgado de lo Social 1 de Castellón se ha reconocido a la actora la condición de indefinida no fija y que por ello cualquier cese posterior a la solicitud de la actora a fin de que se le reconociera la condición de indefinida, no puede basarse en unas circunstancias de cese de una interina que se ha declarado que no era su situación. Se argumenta que consta en el Hecho Probado 6º que en ejecución de la sentencia de indefinido no fijo se ha adscrito a la recurrente a plaza distinta de la que venía ocupando cuando solicitó el reconocimiento de la condición de indefinida no fijaen el otro procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Castelló de la Plana y que tras interponer demanda de incidente de ejecución ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Castelló de la Plana mediante Auto nº 58/2022 dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón se denegó el despacho de ejecución interesado, puesto que el fallo de la sentencia únicamente se limitaba a declarar la existencia de una situación jurídica controvertida y no se pronunciaba sobre las consecuencias del cese de la actora, quedando éste pendiente de resolución por medio del procedimiento que ha lugar al presente recurso. Y se indica por ello que se ha visto obligada la recurrente a aceptar la readmisión que le ofrecía la demandada pese a que no se ha realizado en las mismas condiciones y en la misma plaza que venía ocupando antes del cese y que esa readmisión irregular deja patente que la propia demandada considera que el cese de la trabajadora no es procedente pues ha acudido la demandada para cumplir con la Sentencia a las consecuencias derivadas de la calificación como nula o improcedente de la extinción del contrato. Finalmente se indica que como ya se ha manifestado, la Sentencia debió pronunciarse acerca de nuestra petición subsidiaria de declaración del despido objetivo, pues según la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia nº 649/2021, 28 de junio de 2021) si se cesa a una persona que al momento de la extinción del contrato tuviera la consideración de indefinida no fija, se le debe conceder una indemnización por despido objetivo.

De acuerdo con el relato fáctico, la demandada comunica a la actora en fecha 25 de enero del 2021 preaviso de cese en su puesto como personal temporal de interinidad en vacante laboral con efectos del 28 de febrero del 2021, indicándose como causa de la finalización del contrato la provisión reglamentaria de las plazas de enfermería. La demandante venía ocupando en virtud de un contrato temporal de interinidad por vacante la plaza NUM000, y en la convocatoria del proceso selectivo se acuerda la provisión reglamentaria de un total de 17 plazas de enfermería sin identificar las plazas concretas a cubrir en tal proceso selectivo, siendo en resolución aparte de fecha 4 de octubre del 2017 del Director Gerente de la demandada en la que se establecen los criterios de cese del personal temporal interino por vacante con motivo de la provisión reglamentaria de puestos de trabajo a partir de cuya aplicación y entendiendo que la actora tiene asignado el número 4 en el listado de trabajadores temporales afectados por dicho proceso, se le comunica su cese, pero todo ello partiendo de que la actora estaba vinculada por la demandada mediante un contrato laboral de interinidad por vacante. Sin embargo, consta que por sentencia firme de marzo del 2022 se ha declarado que la actora precisamente debido a las irregularidades en los contratos temporales suscritos y apreciando fraude de ley en la contratación temporal mantiene una relación laboral indefinida no fija con la demandada desde el 24 de febrero del 2012; y si su relación laboral es indefinida no fija y no de interinidad por vacante, no cabe considerar ajustado su cese por la cobertura reglamentaria tras el proceso selectivo indicado en el que no se convoca expresamente la plaza que ocupaba la actora, pues de acuerdo con los criterios que se recogen en la propia resolución de 4 de octubre del 2017, documento 3 de la demandada, en tal proceso selectivo y a la hora de adjudicar las plazas a los que superaran el mismo debían seguirse unos criterios concretos para el cese de los trabajadores temporales que venían ocupando vacantes de la categoría de la actora, y así cesarían primero los contratados laborales interinos en vacante que no se hayan presentado al proceso selectivo independientemente de que figuren como aspirantes admitidos, a continuación se indica que se cubrirán las vacantes laborales que no estén ocupadas interinamente por personal temporal, luego las plazas vacantes laborales ocupadas en interinidad por personal temporal que no fue contratado procedente de la bolsa de trabajo del Consorcio Hospitalario Provincial de Castellón y finalmente las que están ocupadas en interinidad por personal temporal que sí fue contratado por bolsa de trabajo temporal del citado Consorcio. La actora no pertenecía a ninguno de tales colectivos pues fue declarada indefinida no fija y por ello no cumplía los presupuestos para que se la pudiera cesar con ocasión de tal proceso selectivo. Por ello, existiendo una sentencia firme que vincula en este procedimiento por aplicación de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, resultando un antecedente que no puede desconocerse a la hora de resolver sobre la pretensión de despido instada, y habiendo resuelto la misma la condición de indefinido no fijo de la actora, no cabe sino entender que el cese de la actora por la cobertura reglamentaria de plaza vacante no puede resultar ajustado a derecho, y constituye un despido improcedente al no venir amparado por causa legal justificativa alguna. Precisamente la propia demandada vendría a entender que ello es así pues tras la sentencia dictada declarando que la actora ostenta la condición de trabajadora indefinida no fija en la misma, le asigna una vacante estructural de plantilla existente en la empresa y señala en la resolución dictada en ejecución de sentencia que a la vista de la jurisprudencia de aplicación, ante la declaración de vinculación indefinida no fija, el organismo público empleador está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular de la correspondiente plaza, lo que significa que dicho organismo si resulta factible debe dotar y crear dicha plaza en la plantilla para proceder a su posterior cobertura, y se vincula así a la actora a una plaza vacante hasta que dicha plaza sea cubierta por medio de procedimiento de acceso al empleo público momento en el que finalizará la relación laboral si la persona empleada pública indefinida no fija no supera el proceso selectivo que da acceso a la plaza. No cabe por ello considerar ajustado el cese de la actora como señala la sentencia recurrida ni cabe su extinción con la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, sino que el cese de la trabajadora al no convocarse expresamente la plaza que ocupaba y no ajustarse a los criterios para que pudiera acordarse su cese, debe considerarse como un despido improcedente; y todo ello con las consecuencias legales derivadas de tal declaración y sin perjuicio en el caso de optar la demandada por la readmisión del descuento de los salarios percibidos en otras empresas y en la propia demandada que tras la sentencia reconociéndole la condición de indefinida no fija ha venido ocupando a la trabajadora, y de que dada su condición de trabajadora indefinida no fija, en el caso de optar la demandada por la readmisión de la trabajadora, el organismo público demandado venga obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular de la plaza que se le adjudique como trabajadora indefinida no fija y de que en el caso de no superar la demandante dicho proceso selectivo pueda ser cesada entonces por la demandada en los términos que se indican por la jurisprudencia, y así en concreto de la forma que expone la STS de 23 de marzo del 2022 (Rec 1236/2020). Se estima así la petición subsidiaria formulada en la demanda y en el recurso de la forma que indicamos en la parte dispositiva de esta resolución, debiendo fijarse la indemnización a abonar para el supuesto de optar la empresa por la extinción de la relación laboral en ejecución de Sentencia al no fijarse en el relato fáctico cuál sea el salario de la trabajadora.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 235 LRJS, ante la estimación en parte del recurso formulado no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,