Sentencia Social 3945/202...e del 2022

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Social 3945/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1329/2022 de 22 de diciembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 22 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: MIGUEL ANGEL BELTRAN ALEU

Nº de sentencia: 3945/2022

Núm. Cendoj: 46250340012022103428

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2022:7500

Núm. Roj: STSJ CV 7500:2022


Encabezamiento

0

Recurso de Suplicación 1329/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001329/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veintidós de diciembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 003945/2022

En el recurso de suplicación 001329/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000772/2020, seguidos sobre incapacidad, a instancia de Ascension asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL asistido por la Graduada social Dª Tihana Radmanovic Radmanovic, MUTUA UMIVALE asistido por el Letrado D. Pedro Vicente Pérez Cerdán, MUTUA FREMAP asistido por la Letrada Dª Belen Valls Jiménez, ENRIQUE ORTÍZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRA SA asistido por la Letrada Dª Sofia Cristina Estañ Garrido, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA , FISSA FINALIDAD SOCIAL SL UTE y UTE LIMPAL CLEDE SA, asistidas ambas por la Letrada Dª Prado Torrescusa Pato y en los que es recurrente la demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Ascension frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRA SA, UMIVALE, FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, FREMAP, UTE LIMPAL CLECE SA Y FISSA FINALIDAD SOCIAL SL UTE y MUTUA UNIVERSAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, y ABSUELVO a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.- DOÑA Ascension, con DNI NUM000, nacida el NUM001.65, de alta en el Régimen General de Seguridad Social donde tiene acreditada la carencia necesaria a los efectos de las prestaciones pretendidas, ha venido prestando servicios últimamente como limpiadora. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad se dictó Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: epicondilitis. Limitaciones orgánicas y funcionales: mujer 55 añ, DX: epicondilitis der. Actualmente estaría limitada para tareas que requieran fuerza manual. TERCERO.- Tras la oportuna propuesta del EVI la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 21.9.20 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiéndose la prolongación de efectos de la incapacidad temporal el 21.9.20. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa que fue denegada por resolución expresa del INSS de fecha 15.12.20. CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 848'04 euros mensuales. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 816 euros mensuales. QUINTO.- DOÑA Ascension aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: epicondilitis. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor de codo derecho a movimientos de pronosupinación con BA completo y fuerza 4/5. SEXTO.- En EMG de julio/19 se apreció radiculopatía moderada bilateral en raíz C6 con reagudización derecha. En EMG de febrero/20 de MMSS se apreció patrón neurógeno crónico estabilizado bilateral de predominio en los músculos dependientes de las raíces C5-C6 derechas e izquierdas. En ENG de febrero/20 de MMSS los valores de conducción de los nervios explorados fueron normales. En octubre/20 el servicio de prevención declaró a DOÑA Ascension apta para supuesto de trabajo con las siguientes restricciones: manejo manual de cargas de más de 5 kg, tareas de flexión cervical, tareas que requieran destreza y/o fuerza bimanual, tareas que requieran movimientos de flexoextensión forzada de codo, movimientos de supinación o pronación repetidas del codo contrarresistencia. En noviembre/20 presentaba tumefacción de codo derecho. SÉPTIMO.- El Juzgado de lo Social n.º 7 de Alicante dictó sentencia de fecha 13.4.21 en los autos n.º 692/2018, la cual se da por reproducida. El INSS reconoció a DOÑA Ascension mediante resolución de 17.1.18 afecta de lesiones permanentes no invalidantes conforme a los baremos 075 (limitación de la prosupinación en menos de un 50 por 100) y 110 (cicatrices) en base al cuadro clínico residual siguiente: epicondilitis bilateral de predominio derecho considerada enfermedad profesional. Limitaciones orgánicas y funcionales: disminución moderada-severa de balances osteoarticulares (BA MSD limitado por encima de horizontal BM 4/5) con persistencia de sintomatología moderada-intensa, controlada parcialmente con medicación, con afectación bilateral, pero mayormente de extremidad rectora. OCTAVO.- Se da por reproducida la vida laboral de DOÑA Ascension, especialmente los períodos trabajados para las mercantiles demandadas y que sigue de alta en la empresa. NOVENO.- ENRIQUE ORTIZ E HIJOS CONTRATISTA DE OBRA SA, al corriente en el pago de sus obligaciones, tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA UMIVALE. FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, al corriente en el pago de sus obligaciones, tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP. UTE LIMPAL CLECE SA Y FISSA FINALIDAD SOCIAL SL UTE, al corriente en el pago de sus obligaciones, tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por las demandadas MUTUA UNIVERSA, MUTUA UMIVALE y MUTUA FREMAP. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado/graduado social designado por Ascension la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante en fecha 27-12-21 en autos 772/20 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 21-9-20, confirmada por la de 15-12-20, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual, considerando la de personal de limpieza. Las demandadas Fremap, Umivale y Mutua Universal presentaron escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato factico y ello con la finalidad de dar una nueva redaccion al hehcos probados primero, con propuesta del siguiente tenor literal:

"DOÑA Ascension, con DNI NUM000, nacida el NUM001-65, de alta en el Régimen General de Seguridad Social donde tiene acreditada la carencia necesaria a los efectos de las prestaciones pretendidas, tiene por profesión habitual la de limpiadora.

Conforme concluye el INVASSAT, por su historia laboral en puesto de trabajo de limpiadora, se precisa posturas forzadas, esfuerzos y movimientos repetitivos de los miembros superiores."

Fundamenta tal solicitud en el informe de Invassat folios 144 a 146 de las actuaciones.

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

La pretensión de la recurrente no puede ser admitida puesto que cambiar la redacción respecto a que la actora ha venido prestando servicios como limpiadora, por la redacción de que la tiene por profesión habitual la de limpiadora no posee trascendencia puesto que la contingencia de enfermedad profesional que el trabajo considerado para ello ser el de limpiadora es un elemento no discutido, pretendiendo en todo caso la recurrente dar una redacción a su interés de un hecho, lo que queda excluido del recurso de suplicación. Por su parte la adición de que la actora en su trabajo según el INVASAT esta sometida a posturas forzadas, esfuerzos y movimientos repetitivos de los miembros superiores no procede puesto que las funciones que precisa llevar a efecto la actora ya viene expresadas en razón de la prueba practicada y la consideracion general de la profesión en la fundamentación jurídica, fundamento cuarto, de modo que el informe que refiere la recurrente para modificar la redacción fáctica ya ha sido valorado y por el juzgador de instancia y no acredita error por parte del juzgador. Razones estas que obligan a desestimar la demanda los motivos de modificación fáctica.

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso de suplicación interpuesto por por la actora se ampara en la letra c) del art 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la jurisprudencia en cuanto a la valoración del grado invalidante de la parte actora, con infracción de las previsiones del articulo 194,3 y 4 de la LGSS , texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial como limpiadora.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados y que en el supuesto sometido a consideración de la sala son los recogidos en la sentencia.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, considerando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora considerando la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación al trabajo de limpiadora al no desvirtuar las consideraciones de la parte recurrente la fundamentación de la resolución recurrida en cuanto el alcance invalidante de las dolencias y especialmente, las limitaciones que causan esta, como dolencias crónicas y mas allá de posibles periodos de agudización.

Consta en la resolución recurrida que la actora sufre de una epicondilitis con dolor de codo derecho a movimientos de pronosupinación con BA completo y fuerza 4/5, no apreciandose en las pruebas objetivas anormalidad en los valores de conducción de los nervios de los miembros superiores.

Ante tales dolencias y exploración la conclusión a la que llega la resolución recurrida se ajusta a derecho, sin que el hecho de tener ciertas restricciones en su caso en su trabajo (las de mayor carga) genere por si mismo el acceso a la consideración como afectado su capacidad laboral en mas de un 33%, ni se acredite que el trabajo se transforme en mayor penoso o peligroso. Debiendo compartir la conclusion de la resolcuion recurrida en cuanto expone que "En general las tareas que lleva a cabo una limpiadora son las de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, etc. Se trata de una actividad que implica movimientos repetitivos de las extremidades superiores pero no necesariamente del tipo de sacudidas, impactos o realización de movimientos de pronosupinación contra resistencia o que supongan flexoextensión forzada." Considerando que las dolencias y limitaciones no alcanzan los grados que se pretenden aun sin desconocer la existencia de las mismas y con valoración de las pruebas objetivas practicadas.

Y tales conclusiones no quedan desvirtuadas por las consideraciones fácticas que se introducen de forma inadecuada en el motivo de infracción jurídica, puesto que en el motivo se viene a alegar la errónea valoración de la prueba pretendiendo tener por acreditadas unos hechos que no se consideran en los hechos probados de la sentencia. Y con tal articulación olvida la recurrente dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicacion. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso -cuya restricción subraya con singular insistencia el comité de empresa recurrente en amparo- bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales - señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Debiendo a su vez considerar que la valoración esta del juzgador de instancia no queda desvirtuada por el hecho que el trabajador sea en su caso declarado como no apto o apto con restricciones por la empresa empleadora puesto tal falta de aptitud, incluso generadora de un despido por causas objetivas, no determina por si mismo la Incapacidad Permanente Total o Parcial. Es doctrina al respeto que el concepto de ineptitud sobrevenida o en su caso restricciones de aptitud son concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, la ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como se ha expuesto por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en la LGSS, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario. De este modo los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente, no determinan de forma necesaria, que éste tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando resulte incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo.

La diversidad entre el cese por ineptitud sobrevenida en su caso (o la declaracion de aptitud con restricciones) basándonos en las dolencias que padece el trabajador y la resolución administrativa que deniega la declaración de incapacidad permanente para su profesión habitual permite señalar que el Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, como motivo de extinción del contrato por causa objetiva, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud implica la ausencia de las condiciones necesarias para poder seguir desempeñando el trabajo que tiene asignado por pérdida de sus habilidades o de las facultades profesionales necesarias para ello y ello supone como recuerda la STSJ-Cataluña de 28 de febrero de 2012 (JUR 2012, 166469) , lo que el art. 52.a del ET contempla es "una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...". La ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la STS de 10 de Octubre del 2011 que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación", añadiendo a continuación que, "en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo, lo que comporta que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en la Ley General de la Seguridad Social y al contrario que no se determine un grado de invalidez pese a existir una declaración de no apto del trabajador, o en su caso apto con restricciones.

Por ello sin perjuicio de que las dolencias limiten el trabajo de la actora, y especialmente en situación de Incapacidad Temporal no se acredita de los hechos probados a los que viene sujeta la sala los impedimentos para las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total o Parcial, y sin perjuicio de que las reagudizaciones de sus dolencias puedan dar lugar a situaciones de Incapacidad Temporal, o las vicisitudes que la relación laboral pueda tener en relación a su aptitud plena, con restricciones o inexistente, y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una incapacidad como se insta para la profesión de limpiadora, manipulación de frutas y hortalizas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Ascension frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante en fecha 27-12-21 en autos 772/20 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1329 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

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