Sentencia Social 3936/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 27/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se formula la presente demanda de impugnación de convenio colectivo, impugnando la actuación de la empresa derivada de la comunicación a los representantes de los trabajadores y a estos personalmente del proceso de movilidad funcional llevada a efecto, entendiendo la parte actora (asi como las organizaciones sindicales comparecidas) el desajuste a derecho de la actuación empresarial, y ello por considerar que ello se produce por el hecho de no haber procedido la empresa a permitir una movilidad funcional para grupos de inferior categoría pese a ser interés de algunos trabajadores.

Para el análisis de la controversia debemos partir de los hechos probados que asi se declaran a los efectos del art 97 de la LRJS en razón de la documental aportada, donde se recoge la actuación empresarial y el acta del comité intercentros, no siendo siquiera objeto de controversia que existan en la empresa puesto de trabajo de grupo inferior que determinen un salario de mayor cuantía al del grupo superior, pudiendo existir interes por parte de los trabajadores a llevar a efecto una movilidad a puesto de trabajo de grupo inferior.

SEGUNDO.- El análisis de la controversia requiere partir del análisis de la no siempre clara de la movilidad funcional. Sobre tal cuestión debemos partir de las siguientes disposiciones:

El artículo 5 del ET , bajo el epígrafe Deberes laborales , dispone en su apartado c) que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El artículo 20 del ET , bajo el epígrafe Dirección y control de la actividad laboral, establece en su apartado 1 que el l trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ; y en su apartado 2, que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

El artículo 39 del ET , bajo la rúbrica Movilidad funcional , establece en su apartado 1 que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador ; y en su apartado 2 que la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. El apartado 3 expone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. Reseñando el apartado 4 que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

El artículo 41 de dicha norma , bajo el epígrafe Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo , establece en su apartado 1 que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa , añadiendo en el párrafo segundo de dicho apartado, que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...) f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

La movilidad funcional como modificación sustancial de condiciones de trabajo y la posibilidad que se incardine no como tal modificación sino como mero "ius variandi", debe partir de una premisas claras. Los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi, los hallamos en el art. 39 del ET El art 39 establece que La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, con movilidad funcional dentro del grupo, y fuera de este por razones técnicas y organizativas y por el tiempo indispensable, con previsión que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este articulo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

De este modo el Estatuto de los trabajadores, reconoce al empresario el poder de dirección y organización de la empresa, del que forma parte como contenido la falta de 'ius variandi', concretando en la posibilidad de alterar, cambiar o modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo. Pero el ET regula y limita el ejercicio de tal facultad, de tal forma que, vigente el contrato, establece una serie de límites o condiciones a tal ejercicio.

Así, cuando el empresario pretende modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo la Ley contempla los siguientes supuestos:

Si la modificación consiste en el cambio de las funciones únicamente habrá de respetar lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores que regula la movilidad funcional.

Así el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores regulan la movilidad funcional, por voluntad del empresario distinguiendo 3 tipos:

.- Movilidad dentro del grupo profesional, que tiene como únicos límites las titulaciones y la pertenencia del grupo profesional y que puede ser horizontal o vertical y en este caso ascendente o descendente, (considerándose como movilidad interna).

.- La movilidad fuera del grupo que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y por tiempo imprescindible para su atención (considerandose movilidad externa)

.- La movilidad extraordinaria que excede de los dos supuestos anteriores y se regula por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. (calificada como modificación sustancial de condiciones de trabajo)

El legislador está contemplando, cuando habla del desempeño de funciones superiores, o inferiores el supuesto de cese en las funciones de un grupo y desempeño de otras de distinto grupo. De modo que a la hora de determinar cuando hay una movilidad funcional extraordinaria del art. 39 del E.T . (que reconduce al artículo 41 deI E.T.) la doctrina viene entendiendo que ha que incluir aquí aquellos supuestos de movilidad funcional fuera del grupo de carácter indefinido o permanente o aquellos otros en los que se lleva a cabo una modificación permanente de las propias funciones del Convenio Colectivo.

TERCERO.- En el supuesto sometido a consideración de la sala no es objeto de discrepancia que no nos encontramos ante un supeusto de movilidad funcional no incardinable en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, el tercero de los tipos referidos previamente, ni ante una movilidad dentro del mismo grupo o movilidad interna, primero de los tipos, sino ante una movilidad externa o fuera del grupo, razón por la cual se limita el periodo de tal movilidad en la comunicación que la empresa lleva a efecto.

E incardinando los hechos en tal marco jurídico procede analizar el supuesto derecho de los trabajadores o en su caso la incorrección de la actuación empresarial en la ejecución de tal movilidad funcional externa, considerando la sala que no cabe entender contrario a derecho ni discriminatoria la admisibilidad por la empresa de solicitudes de movilidad externa descendente (pasar de prestar servicios de un grupo superior a uno inferior), y ello partiendo de las siguientes consideraciones.

No existe en el proceso controversia en cuanto a que en la empresa concurren razones técnicas u organizativas que justifiquen la movilidad externa, asi como que la misma ha sido objeto de comunicación a los representantes de los trabajadores,con cumplimiento de los requisitos del art 39 del ET. Lo que determina que acreditadas las razones técnicas u organizativas se plantee la discrepancia en cuanto a la ejecución de tal movilidad funcional que con carácter general ha llevado a efecto la empresa.

La no incardinación de la movilidad en una modificación sustancial de condiciones de trabajo y cumplidos los requisitos del art 39,2 ET determina considerar la actuación de la empresa como incardinada dentro del ius variandi del empresario. El ius variandi que supone la facultad de las empresas para llevar a cabo, en el seno de las mismas, y de forma unilateral, cambios en las funciones habitualmente prestadas por los trabajadores, el "ius variandi" empresarial supone la potestad del empresario de alterar las condiciones de la prestación del trabajador por su voluntad unilateral, potestad que descansa precisamente en su poder de dirección, pero que no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que debe utilizarse para la finalidad con que está concebida -exigencias organizativas del proceso productivo o del servicio-, siendo de destacar que la doctrina jurisprudencial ya de antiguo ( SSTS 17 y 21 abril 1967 y del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 10 febrero y 29 mayo 1973 y 6-3-1975) ha venido señalando que "si bien la organización del trabajo es facultad privativa de la empresa las consecuencias del uso de dicha facultad no son absolutas, ya que la organización de los servicios laborales no equivale al libre trasiego de operarios...", doctrina ratificada por las posteriores Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 junio ( RJ 1982, 3942) y 4 diciembre 1982 ( RJ 1982, 7448) , y 19-1- 1984 ( RJ 1984, 69) , insistiéndose en esta última, en que la referida potestad del empresario "debe utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana y sin perjuicio para él, o con la compensación adecuada, cuando el ejercicio de tal facultad resulte inevitable y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y los principios generales del derecho del trabajo imponen". Ello supone que no cabe aceptar un uso desvaido del "ius variandi puesto qen en tal caso el mismo seria contrario al principio general de la buena fe contractual y laboral ( art. 1258 del Código Civil [ LEG 1889, 27] y 20-2 del Estatuto de los Trabajadores).

Asi aunque la movilidad funcional externa con causas y notificada a los representantes de los trabajadores pueda entrar dentro del "ius variandi", esta facultad no es omnímoda ni susceptible de un posible ejercicio arbitrario, pues le está conferida al empresario en tanto en cuanto a él le incumben el derecho y el deber de organizar la empresa a fin de obtener resultados idóneos. Pero el ejercicio de esa facultad deviene arbitrario cuando las decisiones que afectan al trabajador se adoptan sin responder a motivación alguna y teniendo toda la apariencia de un acto de apartamiento de un trabajador de su puesto de trabajo en represalia por un incumplimiento de aquél o por otras razones discriminatorias o contrarias a derechos fundamentales. Pues el poder de dirección del empresario no es un poder absoluto o ilimitado, habiendo de someterse a determinados límites, impuestos por los derechos que la Constitución, leyes, convenios y contratos reconocen a los trabajadores, debiendo ser ejercido en forma "regular" ( arts. 5.c y 20.2 ET).

Sobre cuestión asimilable se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial esto es, en cuanto a la forma de ejecutar las medidas extintivas en un despido objetivo, y la selección del trabajador afectado, refiriendo la STS 24-11-15 rcd 1681/14. Viene a reseñar que

"en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que " La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) , rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".

...... queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3616) , Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996 (RJ 1996, 191) , Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995 (RJ 1995, 5204) , Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018) , Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004 (RJ 2004, 7466) , Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014 (RJ 2014, 5743) , Rec. 32/2014 ).

La aplicación de tal doctrina propia de la extinción contractual en cuanto al modo de aplicación de las medidas de reorganización de la empresa (entre las que se deben incluir las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo asi como el ejercicio de la movilidad funcional temporal) determina que solo es factible censurar la actuación de aplicación de las medidas y selección de los afectados por tales medidas de reorganizacion cuando se aprecie un fraude de ley o discriminación en la ejecución, y tal situación no concurre por el hecho de no atender la empresa a movilidad externa inferior puesto que:

.- no cabe entender del artículo 39 del ET un derecho general del trabajador a la movilidad funcional y mucho menos a la movilidad funcional descendente con carácter general, puesto que la misma incluso por norma general determinaría la prestación de servicios en grupos inferiores con salarios inferiores, pero que al trabajador sometido a tal movilidad no afectaría al mantener el salario del grupo superior normalmente mas cuantiosas a las propias del trabajo realizado.

.- el articulo 4 como derechos laborales refiera el de la promoción y formación profesional en el trabajo, con desarrollo en el art 23 a 25, con referencia en su caso a la forma en que se establezca en los acuerdos o convenios colectivos, pero en modo alguno determina la limitación del ius variandi del empresario que la medida adoptada no sea del interés de alguno de los afectados, por no ser escogidos con preferencia sobre otros para las medidas de organización, y ello cuando no se presenta panorama discriminatorio alguno en razón de la cualidad de los afectados en los términos referidos por el art 14 de la Constitución.

.- y especialmente por el hecho de que obra como probado la existencia de un acuerdo sobre como llevar a efecto tal movilidad funcional. Consta acreditado que la empresa pese a que la movilidad funcional externa limitada en el tiempo incardinada en el ius variandi no requiere de trámites de negociación con los representantes de los trabajadores ha sido objeto de un acuerdo con la finalidad de dar transparencia a una movilidad que puede afectar a muchos puestos de trabajo y donde se pueden encontrar intereses contrapuestos de los trabajadores afectados. Y el hecho de acordar como condiciones de movilidad funcional el destino en la misma unidad y con movilidad ascendente en modo alguno supone infracción de norma o pacto alguno, pretendiendo mediante la demanda desconocer lo pactado

.- de no existir el referido pacto en modo alguno se puede reconocer derecho alguno por parte de un trabajador para que ante un reorganizacion empresarial imponga a la empresa la movilidad descendente por ser de su interés, puesto que ello seria articular un supuestos derecho a la "regresión profesional" por suponer una "promoción económica", derecho que entendemos no recogido en norma o pacto alguno.

.- no se desconoce que con la aplicación de los criterios de selección de los trabajadores a los que se les permite la movilidad funcional pueden existir trabajadores que se pueden considerar de mejor derecho de haber articulado otros criterios pero si los criterios no poseen carácter discriminatorio ni suponen un fraude de ley no pueden imponerse sobre la voluntad empresarial o como es el caso sobre el acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores.

.- debiendo referir que resulta inocua la alegación de la empresa en cuanto a que el ejecución de la movilidad externa descendente o lo que hemos denominado "regresion profesional" con "promocion economica" en modo alguno daría lugar a una vulneración de límites presupuestarios a los que viene sometido la empleadora. El art 39,3 del ET refiere que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen, y tal previsión debe entenderse que aun en el supuesto de funciones inferiores si la retribución es superior debe percibirse esta ultima, pero estando en presencia de cobertura de plazas ya existentes por tal movilidad funcional el coste de las mismas ya vienen presupuestadas; no estando en el supuesto de prestación de servicios con mayor retribución por mas personal del que presupuestariamente tiene atribuidos tales emolumentos.

CUARTO.- En definitiva lo que pretende la demanda es reconocer un derecho que no regula ni la ley ni el convenio, supuesto que en su caso puede ser objeto de consideración en los acuerdos entre empresa y trabajadores, entendiendo que lo que se refleja es un conflicto no jurídico sino de meros intereses, interés de que el ius variandi del empresario se ejercite en un sentido por ser mas favorable a ciertos trabajadores que el criterio incluso que se ha venido a pactar con los representantes de los trabajadores.

El conflicto colectivo según STS de 20-10-20 rc 95/19 queda acotado por la concurrencia de tres requisitos acumulativos entre los que se encuentra que "enfocada la pretensión desde un punto de vista material o finalístico, es necesario que el litigio verse sobre un conflicto jurídico -"carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses"- ( STS de 17 de julio de 2002 (RJ 2002, 10543) , rec. 1229/2001 )."

Señalando que "Más concretamente, la STS 10.06.2020 (RC 230/2018 (RJ 2020, 2634) ), reiteraba el criterio acuñado, respecto al elemento que nos incumbe, diciendo lo que sigue: Desde antiguo esta Sala viene recordando que el proceso de conflicto colectivo se caracteriza por la admisión de conflictos jurídicos o de interpretación y exclusión de los de intereses o de innovación ( SSTS de 24 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1145) , rec. 1074/1991 ; de 19 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4274) , rec. 2173/1996 ; de 7 de abril de 2003 (RJ 2003, 5762) , rec. 148/2002 ; y de 12 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5438) , rec. 360/2001 , entre otras), explicando que el proceso de conflicto colectivo resulta apto cuando no se intenta, en el mismo, modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demandada. El objeto de la pretensión es pues de naturaleza eminente jurídica pues lo que el actor pretende es una declaración judicial que concrete el significado y alcance de normas preestablecidas ( STS de 24 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1145) , rec. 1074/1991 ).

En el mismo sentido, analizando la identidad del conflicto colectivo, en STS 4.03.2020 (RC 133/2018 (RJ 2020, 1373) ) precisamos que: a diferencia del conflicto de intereses o económico, cuya finalidad es la modificación del orden jurídico preestablecido y que, por ello, no puede encontrar solución en Derecho, ni permite que el Juez pueda suplantar la actividad negociadora de las partes -único procedimiento para pacificar la situación-, el conflicto colectivo jurídico presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica.

Ante el tenor del suplico de la demanda y de las obligaciones asumidas por empresa según el ET asi como en el pacto de referencia no puede mas que entender que aun estando en su conflicto dentro del ámbito social por el contrario no se presenta como jurídico, puesto que lo que se pretende es modificar la norma o pacto en cuanto al ejercicio del ius variandi cunado no se aprecia actuación discriminatoria o en fraude de ley, sin que exista previsión jurídica alguna en el ET ni en los pactos que permita a los órganos de la jurisdicción social el determinar el ámbito de la obligación requerida a la empresa.

QUINTO.- Las razones expuestas obligan a determinar la desestimación de la demanda al no incurrir la movilidad funcional de referencia en ilegalidad alguna por infraccion de las previsiones del art 39 del ET, lo que impide entrar siqueira a conocer de la solicitud acumulada de reclamación de cantidad del personal afectado. Teniendo por desistida a la parte actora SINDICAT DE TREBALLADORES I TREBALLADORS DE LES ADMINISTRACIONS I ELS SERVEIS PUBLICS (STAS), de la ampliacion de demanda referida en los antecedentes pues siendo la jurisdicción laboral rogada y habiendo manifestado la actora su voluntad de desistir de la acción interpuesta, procede en aplicación de los artículos 18 y 19 de la LEC asi como articulo 83 de la LRJS, tener por desistida a la parte actora respecto a tales extremos, al no apreciar en tal actuación una situación de fraude de ley o perjuicio de terceros según el articulo 6 del Código Civil.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.