Sentencia Social 3947/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1024/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Rocío, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante en 27-1-22, autos 290/21 que desestimó su demanda en materia de incapacidad, por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 3-2-21, confirmada por la desestimación de la reclamación precia, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total para su profesión de propietaria dependienta de comercio.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato fáctico y ello con la finalidad de sustituir el tenor del hecho probado segundo (pese a que en el propio motivo se refiere a la modificación del hecho probado tercero que no hace mas que referencia a a la resolución denegatoria por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social) formulando la siguiente redacción alternativa:

"La parte demandante presenta: A nivel CERVICAL:

-Edema óseo en el platillo inferior de C6 y superior de C7.

-A nivel C2-C3 existe hernia discal extruida posteromedial que contacta con la cara anterior de la médula cervical.

-A nivel C3-C4 existe protusión discal posteromedial de base ancha que contacta con la cara anterior de la médula cervical.

-A nivel C4-C5 existe protusión discal posteromedial de base ancha.

-A nivel C5-C6 existe protusión discal posteromedial de base ancha.

-A nivel C6-C7 se observa hernia discal posteromedial que impronta la cara anterior de la médula cervical.

Así pues, se observan cambios degenerativos en columna cervical con hernias y protusiones discales asociadas. Rectificación de la lordosis cervical.

A nivel LUMBAR:

-Escoliosis dorso-lumbar y cifoscoliosis.

-Espondilolistesis

-Lumbago

-En L2-L3, se observan cambios degenerativos Modic tipo I, y una protuberancia difusa del disco.

-Cambios artrósicos de las articulaciones interapofisiarias más significativas en L4-L5. Además también se le ha diagnosticado:

-FIBROMIALGIA

-TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO, con ANSIEDAD y DEPRESION.

-SINDROME de DOLOR CRONICO

Fundamenta tal solicitud en el informe pericial doc 23 del ramo de la actora, e informe médico de sintesis documento 4 de la actora, asi como otros informes médicos documentos del ramo de la actora 8, 10 1 14 y 21 y 22.

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, así como otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016

-rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o

conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba así como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989,

44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2

44)

de la Ley Adjetiva Laboral ).

que:

Partiendo de tales premisas no procede acceder a las solicitudes de la actora puesto

.- con la designación de la generalidad de la prueba documental aportada y la pericial practicada lo que se está planteando no es un error por parte del juzgador sino una valoración alternativa de la prueba practicada que corresponde al juzgador de instancia.

.- que la prueba referida como fundamento de la redacción alternativa ya ha sido considerada por el juzgador de instancia como obra en el fundamento tercero párrafo segundo.

.- se pretende la determinación de diagnósticos y no la repercusión que los mismos puedan tener sobre la capacidad laboral del trabajador, que es lo trascendente para otorgar la prestación de incapacidad, la mera pluripatologia o acumulación de diagnósticos no es trascendente a los efectos del recurso. La repercusión funcional generada aparece en fundamentación con el valor de hecho probado y no se desvirtúa como errónea por documento concreto alguno debidamente designado.

.- el juzgador al valorar la prueba y la repercusión de los diagnósticos ya ha tomado en consideración no solo las referencias a la historia medica de la actora de 2002 y 2015 sino a documentos mas recientes, informes posteriores al dictamen del EVI evi, como obra en el fundamento tercero párrafo segundo.

Razones estas que determinar la inexistencia de error alguno por parte del juzgador que permita estimar el motivo de modificación fáctica articulado.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracció

n por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193 y 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tienen el carácter de irreversible, que impiden cualquier trabajo o en su caso limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado

puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17- 2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte respecto a la Incapacidad Permanente Absoluta la doctrina interpretativa ha expuesto que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, (actual 194,5 de la LGSS de 2015) al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una

imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que la valoración que lleva a efecto la recurrente parte de una valoración conjunta de la prueba que pretende una modificación fáctica no estimada, y siendo la conclusión fáctica obrante en autos la referida en hechos probados y en la fundamentación jurídica con valor fáctico, no cabe entender a la parte actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total . Los razonamientos ofrecidos por la sentencia recurrida no suponen vulneración alguna de la norma que se dice infringida, tomando en consideración la valoración del binomio "lesión-tarea", valorando la repercusión funcional de sus dolencias a efectos laborales.

Como expone la sentencia recurrida la actora presenta las doelcnais referidas según pruebas objetivas obrantes del 2002, 2015, y 2019, dolencias que supone afecciones a nivel lumbar y cervical y de extremidades superiores, asi como un cuadro ansioso pero "tales afecciones no impiden el desempeño de la profesión habitual. La capacidad funcional está suficientemente conservada, al menos, para el desempeño de la profesión habitual que tiene especiales requerimientos físicos. No se ha aportado electromiografía que acredite afectación radicular grave o intensa. Tampoco se acrecita limitación de fuerza o de movilidad en los balances articulares. En cuanto al cuadro psíquico, se acredita un trastorno ansioso depresivo, con seguimiento y tratamiento. A pesar de que se han refereido ideas autolíticas, no hay afectación de las capacidades mentales, ni cognitivas, ni se han acreditado ingresos hospitalarios o asistencias de urgencias".

Las dolencias expuestas no condicionan de este modo limitaciones de movilidad o fuerza relevantes mas allá de periodos de agudización ni la afectación psiquica se presenta como invalidante, ello supone que la parte actora solo esta limitada, que no impedida, para actividades que comporten sobrecarga de raquis, lo que no impide su trabajo que no aparece con exigencias mas allá de la posible prestación de servicios propios de titular de un comercio, (tal y como se viene a reflejar en el CNO reproducido en el recurso) pero sin que el balance articular y muscular acredite la imposibilidad de llevar a efecto tales requerimientos mas allá de las limitaciones propias de su dolencia.

No podemos olvidar a efectos de valorar los requerimientos de las profesiones de personal encuadrado en el régimen por cuenta propia o autónomo que debemos valorar los quehaceres propios de la actividad profesional que dio lugar a la inclusión de la actora en el RETA, por ser de contenido más amplio que los concretos cometidos en que pudiera estar ocupado en un momento determinado, debiendo a su vez que el impedimento de la

profesión habitual debe ser conjugada con la condición de trabajador autónomo, que le otorga una autonomía organizativa a la hora de planificar el desarrollo de aquellos quehaceres que hayan de implicar mayor dificultad a la vista de su estado patológico. Tal doctrina viene establecida reiteradamente por esta sala tal y como relata la recurrente (STSJ como las de 27-4-2017,rec 1535/2016; 25-10-2011,rec 1508/2011 entre otras) pues la condición de autónomo le otorga una autonomía organizativa a la hora de planificar el desarrollo de los quehaceres que hayan de implicar mayor dificultad, y comprende también actividades como gerente, tareas de administración, para las que no tiene ningún impedimento.

Y sin que frente a ello se puedan valorar para juzgar como desacertada la resolución recurrida las alegaciones en cuanto existencia de resoluciones de otros tribunales o incluso de esta misma sala donde ante dolencias iguales o muy similares se han concedido prestaciones como la instada. Al respecto debemos señalar que la valoración de un grado de incapacidad no permite admitir la realización de términos comparativos con otras resoluciones donde se puedan analizar dolencias similares puesto que la valoración de las dolencias y afectación deben llevarse a efecto según los específicos "hechos singulares" del caso ( SSTS de 17-3- 89, 27-11-91 o de 9-4-92), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04, entre otras); lo que conduce en la práctica a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95, 22- 10-96, 3- 3-98 o 11-2-04), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante; lo que ha determinado la imposibilidad de acceso a la unificación de doctrina mas alla de supuestos de discrepancia jurídicas y no fácticas ( SSTS 27-1-97 o 11-2-04, entre otras).

Ello supone que acreditadas las dolencias y las limitaciones que provocan en relación a su trabajo como comerciante titular de tienda autónomo no se encuentre la parte actora impedida totalmente en los términos legales para su profesión habitual ello sin perjuicio de los periodos que pudieran precisar de Incapacidad Temporal si cursa un proceso agudo. Y de este momo no cabe estimar que las dolencias de la actora impidan su profesión como Incapacidad Permanente Total y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, desestimando el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.