Última revisión
25/08/2023
Sentencia Social 3951/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1149/2022 de 22 de diciembre del 2022
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Orden: Social
Fecha: 22 de Diciembre de 2022
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MIGUEL ANGEL BELTRAN ALEU
Nº de sentencia: 3951/2022
Núm. Cendoj: 46250340012022103669
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2022:7874
Núm. Roj: STSJ CV 7874:2022
Encabezamiento
Recurso de Suplicación 1149/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001149/2022
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas
En Valencia, a veintidos de diciembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 001149/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 02/11/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000015/2021, seguidos sobre incapacidad, a instancia de Dª. Constanza, asistida por la letrada Dª. María Luz Soria Gonzalez De Chavez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE, asistida por el
letrado D. Antonio Juan Baixauli Carbonell, y AIDER SERVICIOS ASISTENCIALES SL, y en los que es recurrente Dª. Constanza, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "Que debo desestimar la demanda formulada por Dª Constanza frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y AIDER
SERVICIOS ASISTENCIALES, S.L., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante Dª Constanza cuyas circunstancias constan en autos, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General. La profesión habitual es la de auxiliar de ayuda a domicilio. La actora sufrió un accidente de trabajo el 23 de octubre de 2018 por caída en la calle, causando baja por IT por la mutua UMIVALE con diagnóstico fractura de rótula izquierda. SEGUNDO.- Por el INSS se inició expediente para la calificación de la incapacidad permanente por accidente laboral, tras IT 18 meses, en el que se emitió informe Médico de Síntesis de fecha 9/11/2020 en el que se indica: "Diagnóstico: Fractura de rótula izquierda. 23/10/18 Sd subcromial en LEQ desde diciembre 2019. Depresión. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Paciente que presenta ánimo estable en consulta colaboradora y alteraciones de ánimo en consulta limitantes. En la valoración de hombro derecho limitaciones de los últimos grados de recorrido articular de modo bilateral en la rodilla izquierda algia en hueco popliteo y en la flexo-extensión pasiva pero con marcha y recorrido articular completo sin signos objetivables." TERCERO.- El dictamen propuesta emitido el día 12/10/2020 se pronuncia en el sentido de "no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Fin de efectos de la incapacidad temporal el 16/11/2020" CUARTO.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 16/11/2020 acordó denegar la prestación de incapacidad permanente "por no acanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente." Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 11/1/2021. QUINTO.- Laactora presenta AMBLIOPÍA OJO DERECHO, HERNIA DISCAL L4-L5, CEFALEA EN SEGUIMIENTO POR NEUROLOGÍA, SÍNDROME SUBACROMIAL DERECHO, GONARTROSIS RÓTULA IZQUIERDA, TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR
RECURRENTE NO ESPECIFICADO. SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por contingencia de accidente laboral asciende a 654,90 euros. La Base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 664 euros. La base reguladora de la incapacidad permanente total por contingencia común asciende a 269,16 euros mensuales y la fecha de efectos, en su caso, se fija el 17/11/2020. La Base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 664 euros. La fecha de efectos de la IPT, en su caso, se fija el 17/11/2020.".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Constanza. Habiendo sido impugnado por la parte demandada MUTUA UMIVALE. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre por el letrado/graduado social designado por Constanza la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en 2-11-21 en autos 15/21, que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 16-11-20, confirmada por la de 11-1-21, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta a grado invalidante alguno, considerando la profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio.
SEGUNDO.- Se articula el recurso de suplicación interpuesto por la actora mediante tres motivos, al amparo de los apartados B y C del art 193 de la LRJS. En los dos primeros motivos se insta la modificación de la redacción de hechos probados y ello con la siguiente finalidad:
A.- la adición de un nuevo hecho probado, numerado como septimo, con el tenor literal siguiente:
"la actividad laboral de la actora supone requerimientos elevado de manejo de cargas, la bipedestación tanto estática como dinámica e importante carga mental; pues implica, entre otras funciones, asistir a personas con limitaciones fisicas o mentales en tareas de limpieza personal o de la vivienda, vestirse, lavarse, dar la comida; control de la medicación a suministrar, mover a personas impedidas, prestar apoyo emocional a los pacientes o a sus familiares'
La pretensión revisora de esta parte se basa en la prueba aportada por la parte recurrente (doc. 32), Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social.
B.- la adición de un nuevo hecho probado, numerado como octavo, con el tenor literal siguiente:
"La actora se encuentra limitada para esfuerzos con miembro superior derecho, tanto con peso como repetitivos, en mayor medida en elevación; para agacharse o ponerse de cuclillas; para la bipedestación estática o dinámica prolongada; para subirse a escaleras; para actividades con requerimiento de fijación de la vista y, desde un punto de vista psicológico para mantener relaciones sociales, concentración y atención y para asumir responsabilidades presentando alteraciones de ánimo limitantes"
La pretensión revisora de esta parte se basa en la prueba aportada por la parte recurrente (doc. 31) informe médico pericial del Dr. Don Aquilino; (doc. 21) Informe de Neurología del Hospital General Universitario de Elda, (doc. 22) Informe de Psiquiatría del Hospital General Universitario de Elda; (doc. 26) Informe cronológico del Centro Sanitario de Novelda; (doc. 28, 29 y 30) Informes de Psiquiatría del Hospital General Universitario de Elda.
TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los
tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o
04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000).
Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando,
cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989,
44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).
Por lo que respecta a la primera de las solicitudes no procede acceder a la misma. Se pretende por la recurrente dejar como constancia fáctica las conclusiones interesadas de parte del análisis del de la Guía de Valoración Profesional del INSS Código CNO11:9700, dodne obran con carácter general los requerimientos de cada una de las profesiones estandarizadas y en concreto con el numero 5719 la de Trabajadores de los cuidados personales a domicilio", La citada guia puede puede tener la consideración de texto con carácter normativo, de uso por la administración, que no requiere su presencia en hechos probados, como previsión de carácter jurídico, y que incluso es reproducido en la fundamentación de la resolución recurrida, pero sin que ello determine que tenga la literosuficiencia para generar el relato factico que pretende la actora que deriva de una valoración o argumentación que lleva a efecto la recurrente. Cabe considerar que a falta de determinación en el relato de hechos de los requerimientos de una profesión las previsiones de la Guía de Valoración Profesional del INSS Código CNO y las consideraciones generales sobre los requerimientos de la profesion sean hechos conformes, y como recuerda la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), el hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -). Razones que obligan a desestimar el primer motivo del recurso.
La segunda de las solicitudes que insta la recurrente tampoco puede ser estimada, puesto que los documentos cuyas conclusiones pretende introducir en la redacción de hechos ya han sido valorados por el juzgador de instancia que ante la existencia de diversas valoraciones respeto a las dolencias y las limitaciones que suponen a los efectos del art 97 de la LRJS en el ejercicio que le corresponden ha determinado las mismas. La existencia de los documentos y su contenido no es objeto de controversia pero sin que su literalidad
acredite error por parte del juzgador mas allá de pretender el recurrente imponer su particular valoración de la prueba sobre la imparcial del juzgador, no apreciándose en modo alguno valoración irracional de la prueba. De este modo debe prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, en cuanto a la afectación de las dolencias, tanto se expresen en hechos probados como con el mismo valor en la fundamentación jurídica, no susceptible de sustitución por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba. Lo que determina la desestimación del motivo articulado.
CUARTO.- El tercer motivo del recurso de suplicación interpuesto por la actora tiene su amparo del apartado C del art 193 de la LRJS. Y se denuncia infracción por inaplicación del artículo 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, entendiendo que las dolencias de la parte recurrente y las limitaciones que le casuas son tributarias de una Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial.
Dispone el art 193 de la LGSS que:
1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
......
Por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
........
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
3.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio
.....
Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia de la trabajadora impide cualqueir trabajo, totalmente su trabajo haibtual o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados.
La valoracion del grado invalidante, y en concreto la Incapacidad Permanente Absoluta más que atender a las lesiones debe que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario
( STS 21-1-88).
No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, (actual 194) al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).
Por su parte en relación al citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que
ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".
De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).
Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa.
Por su parte lajurisprudencia interpretativa del grado de Incapacidad Permanente Parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta
la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".
De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.
De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.
QUINTO.- Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora partiendo de la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación al trabajo de cuidador personal a domicilio, y ello ante la consideración factica de que si bien la actora presenta una pluripatologia la misma se refleja en las limitaciones que el juzgador de instancia refiere, haciendo propias las del informe medico de insistente. Así concluye que las referidas conclusiones "no han quedado desvirtuadas por los informes médicos aportados por la demandante, ni tampoco el informe pericia." De este modo según el EVI si bien la actora presenta un diagnostico de "Fractura de rótula izquierda. 23/10/18 Sd subcromial en LEQ desde diciembre 2019. Depresión." tales dolencias no suponen mas que la limitación para últimos grados de hombro derecho, y en cuanto a la rodilla izquierda, presenta algia en hueco popliteo y en la flexoextensión pasiva, pero con marcha y recorrido articular completo sin signos objetivables, considerando que respecto de la patología psiquiátrica, los requerimientos de la profesión no implican carga mental intensa.
Con tal determinación de dolencias y limitaciones (no pudiendo considerar las que en interpretación de la prueba la recurrente da por supuestas en la articulación del motivo de infracción jurídica) dolencias no suponen una imposibilidad total ni parcial de su profesión habitual. Las dolencias en modo alguno impiden en su totalidad los trabajos de su profesión habitual, que si bien pueden contener actuaciones de cierta carga física, vienen a incidir en las interrelaciones personales asi como actuaciones livianas de vigilancia y control de terceros, y tampoco se puede valorar como una Incapacidad Permanente Parcial en razón de que no consta que las manifestaciones dolorosas no se presentan como incapacitantes hasta el punto de impedirle llevar a cabo las tareas propias de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio, en más de un 33% o que limiten su capacidad profesional por encima de ese valor en caso de llevarlas a cabo. Por ello si bien existe unas limitaciones, lo que no se duda, las mismas en modo alguno puede ser total para su profesión y sin que el resto de datos permitan la apreciación de una Incapacidad Permanente Parcial pues no consta acreditado que al menos un tercio de sus funciones o rendimiento no puedan podían ser desempeñadas por el trabajador, ni que generen una mayor penosidad o peligrosidad; lo que denota que si bien las dolencias han generado ciertas limitaciones que se recogen en hechos probados, las limitaciones no llegan a alcanzar el grado invalidante pretendido en los términos legalmente previstos, inexistencia de grado de Incapacidad Permanente Total o Parcial que por si mismo excluyen la consideración de invalidez para cualquier otro tipo de trabajo. Las pruebas aportadas y debidamente valoradas por el juzgador de instancia han determinado en su opinión que no han desvirtuado el criterio expuesto en el informe médico de síntesis, ni en cuanto a las secuelas que presenta, que son las que han quedado reflejadas en hechos probados, ni en cuanto a la repercusión de estas dolencias sobre su
capacidad laboral, en el sentido de que no le ocasionan una disminución de al menos el 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual; y sobre tal consideración de hechos probados debe resolverse el recurso interpuesto.
De este modo la conclusión a la que llega la resolución recurrida de ausencia de limitaciones que impidan total o parcialmente la profesión habitual, se ajusta a derecho no pudiendo entender que se infrinja por la resolución recurrida norma o jurisprudencia alguna. Por ello sin perjuicio de que las dolencias limiten el trabajo del actor no se acredita de los hechos probados a los que viene sujeta la sala la limitación del 33 % para su profesión como Incapacidad Permanente Parcial o para las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total y sin perjuicio de que las reagudizaciones de sus dolencias (lo que da lugar a diferentes tratamientos) puedan dar lugar a situaciones de Incapacidad Temporal.
Por ello no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, procediendo desestimar el recurso.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Constanza la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en 2-11- 21 en autos 15/21, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1149 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en
metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.

