Sentencia Social 859/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 4028/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por D. Nicanor y condena a la empresa demandada a abonar al mismo la suma de 3.109,33 euros en concepto de principal y 517,94 euros en concepto de interés por mora del 10% anual y ello con la responsabilidad subsidiaria ex lege del Fondo de Garantía Salarial, se alza el demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada y en el que solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra más ajustada a derecho estimando las peticiones de la demanda por el concepto de horas extras, horas en descansos legales así como por el devengo de horas de presencia registradas y no registradas y de horas nocturnas, al pago de dietas, a revocar la compensación indebidamente aplicada y al pago correcto de las vacaciones no disfrutadas, con expresa imposición de costas e intereses.

SEGUNDO.- 1.Destina la parte recurrente los tres primeros motivos de recurso a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS fundándose para ello en la prueba documental y pericial practicada, y a la hora de resolver sobre las revisiones fácticas interesadas, debemos tener en cuenta que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/13 -rco 5/2012 -, 03/07/13 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 404/07/ 2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Por tanto, la prueba testifical es inhábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-) y tampoco es posible que es tribunal de suplicación realice una nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (suplicación en este caso) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

2. Propone la parte recurrente en el primero de tales hechos probados la revisión del hecho probado primero indicando que el mismo debe tener la redacción que indicamos a continuación resaltando en negrita las adiciones pretendidas : " La parte demandante D. Nicanor, cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de TRANSNACHETE SL, con antigüedad desde el 12.11.18 hasta el 02.08.19, con la categoría profesional de conductor, y salario de 1.555,332 euros mensuales ( 1244,26 euros salario base + 207,37 euros pagas extras + 103,69 euros paga beneficios), más conceptos variables y dietas, en virtud de contrato temporal a jornada completa, prorrogado hasta el 11.05.19, y nuevo contrato temporal de 12.05.19 a jornada completa de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo, con los descansos establecidos legal o convencionalmente, figurando de baja en TGSS en fecha 02.08.19 (hechos no controvertidos, contratos y vida laboral).

Resulta de aplicación el Cco de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante. ( no controvertido)"

No cabe acceder a la revisión interesada pues ya se remite tal hecho probado al contrato de trabajo que puede examinar la sala en su integridad debiendo estarse al íntegro contenido del mismo, sin que sea por ello necesario reflejar las modificaciones interesadas. Ello es así pues viene señalando la doctrina jurisprudencial que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuran en los folios que se detallan concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integrado en los referidos hechos ( STS 28 de julio de 2015 -rcud.1925/2014).

3. En el segundo motivo de recurso se pretende la supresión del párrafo segundo del hecho probado cuarto, alegando el carácter ficticio de lo recogido en el mismo pues afirma que no es cierto que haya disfrutado un día de vacaciones en el año 2019. Dice que no se indica qué día se disfrutó, que el convenio colectivo sólo permite fraccionar las vacaciones en dos periodos y que el documento 25 en el que se funda la sentencia para considerar acreditado tal hecho en realidad no se corresponde con vacaciones sino con periodo de descanso. No puede prosperar la eliminación postulada habida cuenta que la alegación de inexistencia de prueba supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso. No puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990). Y en este caso existió tal actividad probatoria pues se funda la magistrada de instancia en las propias certificaciones aportadas por el actor que se dan por reproducidas, y es a partir de las mismas por lo que se considera acreditado que el actor disfrutó un día de vacaciones. Aunque no se indique qué día concreto fue, se desprende de las certificaciones aportadas por el actor y el propio demandante viene a reconocer que se recoge tal día de disfrute en el documento 25 que figura firmado por el actor aunque a través de las valoraciones, apreciaciones y argumentaciones jurídicas que realiza y que son impropias del relato fáctico argumente que se corresponde tal día con descanso y no con vacaciones. Por ello y dado que lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba para que a la vista de los mismos documentos en los que se fundó la magistrada de instancia se lleguen ahora a otras conclusiones, pretendiendo así que se desconozca la facultad de valoración de la prueba practicada que incumbe a la magistrada de instancia, no podemos acceder a la supresión interesada, pues señala la jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 -).

4. En el tercer motivo de recurso pretende la parte recurrente que se modifique el hecho probado quinto de la sentencia que es el que fija las horas extras, horas de presencia, horas nocturnas y en festivos que entiende la magistrada de instancia que realizó el actor en el periodo reclamado así como las dietas que entiende se generaron, considerando que dicho hecho probado debe tener la redacción que se recoge en tal hecho probado y que debido a su extensión damos por reproducida.

En lo relativo a las horas extras referidas al año 2018 que plasma el perito de la empresa en su informe y que son las que acoge la sentencia de instancia, como reconoce la parte demandada y se desprende del referido informe pericial de la empresa son 83 y no 80 y procede por ello rectificar tal error de la sentencia de instancia que parte del error del perito al plasmar las horas extras al resumen global, y sin que proceda la adición que interesa la parte demandada de forma indebida pues lo hace al impugnar tal modificación y además partiendo de un error en el cómputo de las horas del año 2019 realizado por su propio perito que no se alegó ni consta que se expusiera en forma alguna en el acto de juicio, pretendiendo una compensación y un descuento de cantidades que no tiene cabida a través de la impugnación de una revisión de hechos probados y que además supone realizar una serie de argumentaciones y conjeturas impropias de la revisión fáctica que ni si quiera se trata de efectuar en debida forma a través del cauce del artículo 197 LRJS. En relación a tales horas extras, la parte recurrente lo que pretende es que sólo se recojan las indicadas horas extras y no la indicación de que han sido compensadas con 518,28 horas de descanso retribuido, y como lo relativo a las certificaciones sobre los días de permiso/descanso y vacaciones disfrutadas por el actor ya se recoge en el hecho probado cuarto en el que se dan las mismas por reproducidas y lo que viene a recoger la sentencia de instancia en tal hecho probado al compensar las horas extras con horas de descanso retribuidas es una apreciación jurídica que es la que expone en la fundamentación y que solo puede tener adecuado encaje en tales fundamentos de derecho y no en el relato fáctico, accedemos a suprimir lo relativo a tales horas de descanso y a la compensación referida que deberá analizarse al examinar las infracciones jurídicas alegadas.

En los demás extremos que se tratan de modificar no podemos acceder a la revisión fáctica interesada pues el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas, ha venido indicando que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". En este caso la sentencia de instancia indica las razones por las que atiende a lo que señala el informe pericial aportado por la empresa que fue ratificado en el acto de juicio a la hora de fijar las horas de presencia, disponibilidad, nocturnas y otras y como la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998) y además no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, como sucede en este caso, no caben las modificaciones interesadas. Pretende el actor que se adicione la realización de horas de presencia registradas según indica a la vista de los certificados emitidos por la empresa pero realizando la parte una serie de valoraciones, argumentaciones, hipótesis y conjeturas para llegar a tales horas de presencia no registradas, que no caben a la hora de instar la revisión fáctica y como no puede desprenderse de los citados documentos de forma clara, directa y patente el hecho que se pretende adicionar no cabe la revisión pretendida. La sentencia se refiere a tales horas como de disponibilidad e indica que como afirma el perito de la empresa deben introducirse manualmente en el tacógrafo pues sino tienen la consideración de tiempos de descanso y ello es lo que le lleva a considerar acreditado en relación a tales horas lo que refleja en el hecho probado quinto; y no cabe a la vista de las apreciaciones jurídicas que realiza la parte recurrente modificar tal extremo y considerar un mayor número de horas de presencia registradas. Tampoco cabe la adición interesada en relación a las horas de presencia no registradas que se funda en el informe pericial de la parte actora que ya fue valorado por la magistrada de instancia acogiendo frente al mismo el informe pericial de la empresa y partiendo además de valoraciones y conjeturas impropias de la revisión pretendida. Lo mismo sucede con la revisión interesada en relación a las horas nocturnas que se fijan también en la sentencia atendiendo a lo que analiza el informe pericial de la empresa, sin que quepa la nueva valoración pretendida por la parte actora no solo de tal informe en relación al aportado por el trabajador sino del resto de la documentación aportada pues es facultad de la magistrada de instancia realizar tal valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica sin que se pueda entender que han vulnerado tales reglas por haber acogido tal informe de la empresa frente al informe pericial del actor. Nuevamente partiendo de tal informe pericial del actor trata el demandante de adicionar más horas de trabajo que dice realiza en descanso semanal y por las mismas razones antes indicadas al no proceder la nueva valoración pretendida no procede reflejar tal extremo. Finalmente en cuanto a las dietas , la magistrada de instancia valora la prueba practicada, indicando que la documental aportada interpretada por el trabajador no acredita deuda alguna señalando que las impresiones de la tarjeta por su especial naturaleza técnica constituyen un elemento mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que salvo su aportación acompañado de un dictamen pericial resulta de valoración inaceptable como medio probatorio. Lo que pretende el actor es que frente a dicha valoración y apreciación de la prueba por parte de la magistrada de instancia que al no recoger el informe pericial del actor dato alguno acerca de las dietas está a lo que señala el informe pericial de la empresa que sí se refiere a tales dietas, de forma subjetiva e interesada, obviando las facultades de valoración de la magistrada de instancia, se llegue a unas conclusiones diferentes y ello partiendo de las apreciaciones y valoraciones que realiza el recurrente, y sin que se pueda desprender de forma clara, directa y patente de tal documental citada los extremos que quiere adicionar, lo que nos lleva a rechazar que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el de suplicación sino el ordinario de apelación. El documento 7 aportado por la empresa en el que funda la parte recurrente la revisión interesada, recoge no sólo los encargos y portes sino también los CMR de los vehículos que efectúan el porte internacional al que se refiere el recurrente y en la mayoría de los mismos no figura el nombre del actor, ni firma el mismo documento alguno, en otros figura la matrícula del vehículo que venía utilizando el actor pero luego el que aparece como conductor es otro, y en consecuencia no se puede desprender de forma clara y sólo a la vista de los documentos citados el error cometido en la sentencia de instancia al reflejar tal concepto. No basta así con analizar los encargos y los portes pues debe relacionarse con toda la documental aportada por la empresa en el referido documento 7 y siguientes y sustancialmente con los datos que aporta el disco tacógrafo, y lo que pretende la parte recurrente es que por el hecho de que el perito de la empresa no haya tenido en cuenta los referidos documentos aportados por la empresa, se deba estar al cálculo de las dietas que realiza la parte actora, cuando es a la misma a la que corresponde acreditar que se le adeudan cantidades por el concepto de dietas.

TERCERO.- 1.Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS articula la parte recurrente ocho motivos de recurso analizando las distintas infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia recurrida, denunciando en primer lugar en el motivo cuarto la infracción por indebida aplicación del artículo 38 y 40.1 del convenio colectivo aplicable, el artículo 4 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 8.2, 10 bis en relación con el 9 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, el artículo 34.1, 34.8 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera. Se cita además la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 marzo 2005, indicando que de acuerdo con la misma el trabajador tiene un exceso de jornada en el año 2018 de 83 (y no 80) horas extras en el periodo reclamado que es del 12/11/2018 a 31/12/2018 Y de 532,71 horas en el periodo reclamado del 2019, que comprende 01/01/2019 a 04/08/2019 y que no es posible una compensación con periodo de descanso retribuido, si agota cada semana la jornada laboral para la que ha sido contratado. Señala que es indiscutible que el actor ha excedido su jornada laboral que da lugar a las horas extras, pero que para no retribuirlas el perito de la demandada hace un razonamiento contenido en el folio 18 a 20, al que se remite la sentencia, sin mayor explicación y que por resumir, considera que es tiempo equivalente de descanso retribuido el que excede de las 45 horas de descanso semanal, de conformidad con 4 preceptos a los que acude, de los que dice hace una lectura parcial e interesada, dado que el precepto legal que cita no establece como tiempo de descanso el que exceda de 45 horas del descanso semanal, y que ese descanso en ningún caso tiene un contenido máximo sino mínimo, de acuerdo con el articulo 4 letra H) y letra G) del Reglamento CEE 561/2006, de 15 de marzo, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera. Señala el recurrente que no cabe computar, como descansos el tiempo de descanso que exceda del mínimo exigible, sin más, pues, es obvio, que tal tiempo de descanso no es retribuido, siendo que únicamente puede procederse a la compensación si el descanso se disfruta durante una jornada de trabajo debidamente retribuida, que no consta, desde luego, que fuera la que toma en consideración el perito de la demandada. Y además alega que tal compensación no se hace ni en tiempo ni en forma, porque con las jornadas de trabajo que tiene no cabe compensación alguna, no existe periodo real de trabajo para compensar, y porque para compensar hay que cumplir unos requisitos legales de tiempo y forma, con concurrencia de consentimiento del trabajador, conforme dispone el articulo 35.1 y 29. del II Acuerdo General para empresas transporte de mercancías por carretera, mismo tenor que el artículo 35 ET que dice impone unos requisitos que la empresa no acredita, no aporta un solo detalle de compensación porque es inexistente y no aporta ningún documento donde se concierte la voluntad con el trabajador, que contenga ese acuerdo de compensación. Señala que la compensación debe realizarse dentro de cuatro meses, y debe ser acordado de mutuo acuerdo indicando que ese descanso equivalente se debe de comunicar para su disfrute, no cabiendo ninguna posibilidad de que la compensación se pueda realizar de forma fraccionada automáticamente sin comunicar ni acordar el disfrute del descanso mediante pacto entre la empresa y el actor.

2.Señala la sentencia de instancia en este punto relativo a las horas extraordinarias: " En cuanto a las horas extras, el art 38 Cco establece una jornada en cómputo anual de 1826 horas. Tomando en consideración los cálculos que efectúa el perito Sr Ángel Daniel, en 2018 el actor trabajó 80 horas extras y 532,71 horas extras en 2019, total 612,71 horas extras que han sido compensadas con 518,28 horas de descanso retribuido, por lo que resulta un total de 94,43 horas extraordinarias en el período reclamado. Los peritos discrepan, acogiendo, como se ha expuesto, los criterios manifestados por el perito de la demandada, que tiene en cuenta la jornada anual y va calculando semana a semana, compensando las horas con el descanso retribuido, como admitió la sentencia TSJCV n.º 3650/20 de 20.10 y STS 22.10.13, y computando para efectuar la compensación el tiempo de descanso que excede de 45 horas del descanso semanal normal conforme al art 9 RD 1561/95 (explicando el perito que resulta más beneficioso para el trabajador), a diferencia de perito Sr Alejandro, que efectúa un promedio semanal. Por tanto 94,43 horas por 12,40 euros asciende a 1.170,93 euros que la empresa deberá abonar al actor en concepto de horas extras."

3.Discrepa la Sala de esta argumentación realizada por la sentencia de instancia pues se limita sin más a acoger la argumentación que efectúa el perito de la empresa para compensar las horas extras que resultan acreditadas, sin efectuar análisis alguno acerca de si dicha compensación se ajusta a las previsiones legales que cita la parte recurrente y sin analizar si efectivamente estamos ante descansos retribuidos. En este sentido, el Convenio colectivo de aplicación, el de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante señala en el artículo 40 relativo a las Horas extraordinarias que: "1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo. A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa. 2.- El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la Empresa y su aceptación, con carácter general para cada caso concreto, será voluntaria para los Trabajadores. 3.- Dada la naturaleza de servicio público que las Empresas afectadas por este Convenio prestan, los Trabajadores realizarán, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto de mercancías, mudanzas, carga y descarga de vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, siempre que los mismos tengan carácter excepcional y con el límite máximo legalmente establecido. Tales horas extraordinarias tendrán la consideración de estructurales. 4.- En el caso de que las horas extraordinarias no fuesen compensadas por descansos, las Empresas abonarán las mismas tomando como base el valor de la hora ordinaria, incrementada con el 25 %." En cuanto a la jornada de trabajo, señala el artículo 38 de dicho convenio que "La jornada ordinaria de trabajo, para todas las Empresas y Trabajadores afectados por el presente convenio será de 1826 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, respetándose las mejoras particulares en aquellas empresas que así lo tuvieran establecido como derecho adquirido. La regulación de la jornada para los servicios de conducción o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, o su carga, se efectuará en base a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Real Decreto 1.561/95 sobre jornadas especiales de trabajo en el Transporte. Los tiempos de presencia serán aquellos en los que el trabajador de los servicios aquí aludidos, (conducción y auxiliares), se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa de servicios, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta. En ningún caso tendrán la consideración de tiempo de presencia los períodos de descanso diarios. Estos tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo. Para el personal considerado como "trabajador móvil" por la Directiva 2002/15, traspuesta por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de si durante estas 6 horas de trabajo de cómputo total, el trabajador móvil hubiese efectuado un período de conducción de cuatro horas y media, la pausa que recoge el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo. Esta pausa de 30 minutos en este artículo podrá quedar subsumida en la reconocida como "pausa ininterrumpida de al menos 45 minutos" que reconoce tal Reglamento."

A partir de tal regulación se advierte en primer lugar que no cabe realizar un cómputo anual globalizado de las horas de descanso, sino que es necesario que el descanso compensatorio se produzca dentro del límite temporal de cuatro meses marcado por el convenio, y además para el cómputo de los descansos compensatorios se deben excluir los descansos diarios entre jornadas y los semanales, lo que no se desprende de la sentencia que sólo hace referencia al descanso semanal de 45 horas pero no al descanso diario entre jornadas. En este sentido de la regulación convencional citada se desprende que el descanso mínimo entre jornadas debe ser de 12 horas entre jornadas, y en cuanto al descanso semanal, en el artículo 4 h) Reglamento 561/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, se define el periodo semanal del siguiente modo: "el período semanal durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo, ya sea un "período de descanso semanal normal" o un "período de descanso semanal reducido": - "período de descanso semanal normal": cualquier período de descanso de al menos 45 horas, - "período de descanso semanal reducido": cualquier período de descanso inferior a 45 horas que, sujeto a las condiciones establecidas en el artículo 8, apartado 6, se puede reducir hasta un mínimo de 24 horas consecutivas". Y en el artículo 8 del mismo reglamento comunitario se regula el derecho de los conductores a un descanso diario y semanal en los siguientes términos: "1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales. 2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior. Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido. 3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido. 4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales. 5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior. 6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos: - dos períodos de descanso semanal normal, o - un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate. Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal. 7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas. 8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado. 9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas." Para el cálculo de los descansos compensatorios por las horas extraordinarias realizadas, debe estarse a tal normativa que aunque se cita en el informe pericial no consta desde luego que se haya tenido en cuenta, pues no se realizan los cálculos partiendo de la necesidad de compensar las horas extras en los cuatro meses y de manera que no se solapen los descansos mínimos obligatorios, realizando el perito afirmaciones jurídicas que no se corresponden con la referida normativa legal, partiendo de considerar sin más que todo el tiempo en el que el trabajador no está conduciendo el camión y que exceden del descanso semanal de 45 horas, nos encontramos con descansos retribuidos y además compensatorios. El art. 29 del II Acuerdo General para el Transporte de Mercancías por Carretera citado también por la parte recurrente establece que a efectos del límite máximo de horas extras no se computaran las que se compensen por tiempo de descanso equivalente y que serán programadas de común acuerdo por la empresa y trabajador y en este caso no consta tal programación de común acuerdo de los tiempos de descansos que compensarían las horas extras, sino que se imputa de forma automática tal compensación cuando para ello como hemos señalado debe ajustarse la empresa a las previsiones legales citadas y a la realización de tal programación. Por ello no cabe entender en todo caso que se ha producido tal compensación con horas de descanso retribuidas y estimamos que se deben retribuir al trabajador todas las horas extras que han resultado acreditadas en el periodo reclamado, así en total 612,71 horas que a razón del importe de 12,40 euros por hora no discutido por la parte actora da lugar a la suma de 7.665,604 euros. En términos similares se ha pronunciado ya la Sala en la sentencia dictada en el RS 3546/2021 ante una reclamación similar si bien referida al convenio de transporte de mercancías de Valencia que tiene un contenido similar.

CUARTO.- En el quinto motivo de recurso, denuncia la parte recurrente la infracción por indebida aplicación, del artículo 8.6, 8.7, 8.8, 8.9 en relación con el artículo 4 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 47 del RD 2001/1983 de 28/07, sobre Regulación de Jornadas de Trabajo, Jornadas Especiales y descansos y la jurisprudencia que lo desarrolla, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 1132/2020, 18 de Diciembre de 2020 y distintas sentencias de la Sala y partiendo de que hubiera accedido la misma a revisar el relato fáctico en lo relativo a la prestación de servicios en descanso semanal, entiende que se debe acceder al punto 3.4 de la demanda. Sin embargo, como indicamos, se funda para ello en el hecho de que hayamos accedido a la revisión fáctica interesada y parte además de los datos que recoge el informe pericial emitido a instancias del actor y así de presupuestos fácticos que no son los recogidos en la sentencia, por lo que no podemos acceder a dicha pretensión. En este caso, según el contrato de trabajo del actor, su prestación de servicios se desarrolla de lunes a domingo, con los descansos legal y convencionalmente establecidos, de manera que el descanso semanal no tiene porqué coincidir en sábado o en domingo sin perjuicio de que desde luego tenga derecho a tales descansos y a la compensación económica de los festivos trabajados. Pero para poder entender que se prestaron servicios durante el periodo de descanso semanal, los festivos trabajados ya se recogen en la sentencia y parece que la parte recurrente no los discute, debería recogerse en el relato fáctico y de forma detallada cuáles son los días de descanso semanal trabajados, teniendo en cuenta que no tenía el trabajador días concretos de descanso semanal fijados de forma habitual y tal dato no consta. El actor pretendió hacer constar en el relato fáctico horas de descanso semanal trabajadas en el periodo reclamado sin detalle alguno y partiendo de los datos del informe pericial del actor que no fue el acogido por la magistrada de instancia dentro de sus facultades de libre valoración de la prueba, de manera que no figurando tal dato en el relato fáctico no podemos acceder a tal pretensión de la demanda. El motivo no puede aceptarse porque su formalización incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

QUINTO.- 1. Por las mismas razones antes expuestas deben desestimarse los motivos de recurso sexto y séptimo en los que se viene a alegar por el actor que la sentencia de instancia ha infringido por indebida aplicación, el artículo 6 en relación con el artículo 4 letra G del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, el artículo 7.5 del Reglamento CEE n° 3820/85, , en relación con el artículo 8.1, 8.2, 8.3 9, 10.4 y 10bis.5 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, articulo 3- a)- 1 y 5.1 y 5.2 de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.2, 34.3, 34.5 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 8 del Reglamento UR nº 165/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, y los artículos 27.2 y 28.3 del II Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera y la jurisprudencia que lo desarrolla. Lo que hace la parte recurrente es valorar la prueba pericial de la empresa entendiendo frente a lo que se recoge en la misma y que acoge la sentencia de instancia, que con independencia de que la máquina, el tacógrafo acuda por defecto a descanso, como efectivamente hace y que el conductor no seleccione disponibilidad, las horas de presencia no registradas son trabajadas y de disponibilidad porque pese a ello el trabajador prueba que cada una de esas horas son trabajadas y son de disponibilidad porque no son efectivas, ni tampoco son descansos, como propugna el perito de la empresa y entiende que aunque el trabajador no haya seleccionado nada, ello no supone que no deban compensarse esas horas acudiendo a lo que dice el informe pericial de parte. Pero como no cabe esa nueva valoración de la prueba que lleva a cabo la parte recurrente, acudiendo no solo a su informe de parte sino a los demás documentos aportados, documentos todos ellos ya valorados por la magistrada de instancia que señala que tales tiempos de presencia o de disponibilidad al servicio de la empresa, ambos peritos indicaron que deben introducirse manualmente en el tacógrafo pues si no se hace se registran como de descanso, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y acoger el criterio de la parte actora. Se refiere por otro lado la sentencia de instancia al artículo 34-5 b del Reglamento 165/14 que es el que establece que se deberán accionar por los conductores los dispositivos de conmutación que permitan computar por separado el tiempo de conducción, otros trabajos, disponibilidad y las pausas o descanso y el recurrente si bien reconoce que no se accionaron tales dispositivos y no se seleccionaron por el actor esos distintos tiempos, pretende que todo lo que no sea tiempo de conducción y se comprenda dentro del inicio y del final de la jornada se computen como tiempos de presencia a disponibilidad de la empresa y en consecuencia que se retribuyan, pero partiendo para ello de las argumentaciones y valoraciones que realiza el perito de parte y el propio recurrente y sin atender a los datos fácticos que han resultado acreditados y entendiendo que es imposible que no haya tiempos de presencia. Y si bien es cierto que en tal actividad de conducción se habrán producido esos tiempos de presencia y disponibilidad, como no se ha seleccionado por el trabajador cuándo han tenido lugar tales tiempos, pudiendo el demandante haber realizado pausas sean las mismas legales o no como argumenta el recurrente, no se puede determinar qué horas se han realizado de una u otra forma y no se puede condenar a la empresa a la retribución pretendida.

2. Por las mismas razones debe desestimarse el motivo octavo que como indica la parte recurrente se sustenta en las mismas infracciones legales que se recogen en el extenso motivo anterior, y en el que se argumenta que de las horas nocturnas no pueden descontarse el tiempo que se está a disposición de la empresa, pese a que no sea el de conducción y otros trabajos como manifiesta la resolución recurrida por remisión a la manifestación del perito de la empresa, pues como no constan esas horas nocturnas que dice el actor que estuvo a disposición de la empresa, no se puede incrementar la suma que se le ha reconocido al actor por horas nocturnas.

SEXTO.- 1. En el motivo noveno denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 30 del convenio colectivo de aplicación que regula el concepto extra salarial de las dietas y se argumenta que aunque es cierto que es el actor el que tiene acreditar el devengo de tales dietas, a tal efecto no sirve la prueba pericial pues para el cálculo de las dietas se precisa no solo del análisis de la tarjeta de transporte sino también de los portes o cargas y descargas que hace el actor, indicando que por ello se requirió a la empresa la documental acreditativa de tales extremos, y procediendo a continuación a valorar dicha prueba en relación con la pericial de la empresa para así concluir señalando que las dietas devengadas son las que reclama en su demanda. Lo que efectúa así el actor en este motivo es nuevamente una valoración de la prueba para que en lugar de la suma que por dietas devengadas fija la sentencia de instancia se esté a la suma reclamada en la demanda y como ya nos hemos pronunciado sobre dicha cuestión a la hora de analizar las revisiones fácticas formuladas, entendiendo que no cabe a la vista de los documentos citados por la parte recurrente modificar el relato fáctico en dicho punto, no podemos apreciar las infracciones denunciadas. La sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada acoge el criterio del perito de la empresa en cuanto a las dietas devengadas y lo que pretende el recurrente es que frente a dicha prueba pericial que se ha fundado en datos objetivos como es el tacógrafo, se esté a la interpretación realizada por el mismo de la documental aportada por la empresa pero como no cabe esa nueva valoración pretendida, y no consta que se haya devengado el importe que por dietas reclama el actor, y como la suma que se considera ha devengado el actor es incluso inferior a la que le ha sido abonada por la empresa, no le corresponde al actor suma alguna por diferencias por el concepto de dietas, y procede la desestimación de este motivo de recurso.

2. Cuestión aparte merece el hecho de si cabe compensar las cantidades adeudadas por la empresa por los conceptos reclamados en la demanda con el importe abonado por el concepto de dietas. Este extremo es el que se combate por la parte actora en el motivo décimo de recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 26-5 en relación con el artículo 35.1, 36.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 41 y 30 del convenio colectivo aplicable, en relación con el artículo 38 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, e incorrecta interpretación de los artículos 1195 a 1202 del C.Civil, señalando que no cabe la compensación aplicada por la sentencia de instancia pues no nos encontramos ante conceptos homogéneos, que es un requisito necesario para poder compensar, citando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 (RJ 2010, 4655), dictada en el recurso 2721/2009 y otras sentencias de dicha Sala que damos por reproducidas. Argumenta que las dietas tienen naturaleza de indemnización o suplido, que de acuerdo con el artículo 30 del convenio aplicable "La dieta es un concepto extra-salarial cuya finalidad es la compensación de los gastos originados al trabajador como consecuencia de un desplazamiento fuera de su residencia habitual o prestación habitual del servicio" y que por ello no cabe la compensación con las cantidades que por conceptos salariales adeuda la empresa al trabajador y que si la empresa entiende que ha abonado cantidades en exceso por el concepto de dietas sólo podría reclamarlas al trabajador pero no compensarlas con conceptos salariales.

A este respecto señala la sentencia de instancia que la empresa alegó que la suma adeudada al trabajador por los conceptos de horas extras, vacaciones, festivos, horas de disponibilidad, y horas nocturnas, debe compensarse con las dietas ya abonadas y que al no encontrarnos ante un supuesto de compensación de salarios del artículo 26-5 ET sino ante una compensación de deudas del artículo 1195 CC, debe operar dicha compensación. De este modo, entiende la sentencia que el trabajador tiene una deuda con la empresa, por el importe abonado por el concepto de dietas y que la misma puede ser compensada con la que a su vez mantiene la empresa con el trabajador, de manera que no estamos ante un supuesto en el que se compensen determinadas partidas salariales con otros conceptos abonados por la empresa, sino que la compensación llevada a cabo por la sentencia parte de la existencia de dos deudas, una del trabajador y otra de la empresa que pueden ser compensadas al amparo de los artículos 1195 y siguientes del Código Civil, de manera que la doctrina referida en el recurso relativa a los supuesto de compensación y absorción de salarios no resulta de aplicación en este supuesto.

En relación a la compensación de deudas, señala el artículo 408 LEC que "1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar". Conforme a ello es claro que la vigente LEC no asimila procesalmente la reconvención y la compensación, pues la reconvención es un instituto procesal (demanda reconvencional) y la compensación es un modo de extinción de las obligaciones que, al igual que el pago, es un hecho extintivo de la pretensión, y a efectos de su estimación y eficacia procesal cabe diferenciar la compensación que reuniendo los requisitos determinados por el artículo 1.196 CC es alegada en juicio por el demandado como oposición o excepción perentoria al crédito del actor sin pretender ni solicitar la condena de éste (compensación judicial), y la que se formula ejercitando acción de condena frente al demandante principal solicitando la condena del mismo a la neutralización por coincidencia de su crédito o abono de la diferencia en su caso (compensación reconvencional), y si bien respecto de esta última deviene indudable el ejercicio de la correspondiente acción mediante la oportuna demanda de reconvención que en el ámbito laboral exige como presupuesto de su admisibilidad su previo anuncio en conciliación, para la valoración y estimación en juicio de la primera no se exige más que su alegación o formulación como excepción en el momento procesal oportuno, de modo tal que si frente a la pretensión deducida en la demanda origen del litigio la demandada además de reconocer la existencia de la deuda adujo e invocó en el acto del juicio la de su crédito frente al demandante solicitando su compensación hasta el límite de su concurrencia, es claro que la oportunamente alegada como excepción perentoria por la empresa demandada ha de aceptarse como adecuada y cumplidamente formalizada sin necesidad de previo anuncio ni formulación de reconvención. En este sentido el artículo 85-3 segundo párrafo de la LRJS señala que "No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas". Sucede, sin embargo, que la compensación de deudas, como institución jurídica tradicional en Derecho es el modo de extinguir en la cantidad concurrente (que es la deuda menor) las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, estableciéndose al respecto (en concreto en el art. 1.196 del Código Civil ) la concurrencia de determinados requisitos. En primer lugar, se exige reciprocidad en las deudas ("que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro" [ art. 1.196.1º ]), o lo que es igual, que las partes litigantes "por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra" ( art. 1.195 del Código Civil ) y además la exigencia de que las deudas estén vencidas y que sean exigibles ("que las dos deudas estén vencidas" [art. 1.196.3º ] y "que sean ... exigibles" [art. 1.196.4º ]). En este sentido cabe citar la STS 21-10-2005 ( RJ 2005, 9945) que indica: "Sobre ese punto, debe comenzarse por decir que de la concordancia de los preceptos contenidos en los artículos 1.156 , 1.195 y siguientes y 1.202, todos del Código Civil ( LEG 1889, 27) -el primero que describe las causas de extinción de las obligaciones, y el último los efectos de la compensación- cabe concluir que se trata de un modo de extinción de las obligaciones entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, sin que sea necesario la realización efectiva de la prestación ya que cada acreedor queda satisfecho con la deuda que debe cumplir. Ambas prestaciones son homogéneas (artículo 1196 del Código ) y el efecto extintivo referido evita operaciones innecesarias, sin que sea preciso reclamar aquello que habría que cumplir. Aplicando esos preceptos, la doctrina de esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 14 de diciembre de 1996 (recurso 786/1996 ) ( RJ 1996, 9465) , en la que conociendo de las detracciones en nómina efectuadas por una empresa a sus trabajadores, admite en primer término que la misma se pueda hacer por vía de compensación, pero siempre y cuando se trate de deudas en las que concurran los requisitos establecidos en el artículo 1.196 del Código civil, pues "no puede operar la compensación si no consta claramente que el trabajador sea deudor y que su deuda esté vencida, sea líquida y exigible". En este caso la sentencia indica que al actor se le abonó la suma de 3.374,67 euros en concepto de dietas y que generó dietas por importe de 2.617,37 euros, pero de tal afirmación no puede desprenderse la existencia de una deuda del trabajador con la empresa, ni el demandante ha reconocido tal deuda ni se puede considerar que el hecho de que la empresa por las razones que sean haya abonado al trabajador dicha suma por el concepto de dietas, implique que se haya generado una deuda a favor de la citada entidad con los requisitos de ser una deuda vencida, líquida y exigible ya que incluso estaría afectada por el instituto de la prescripción dado que no consta reclamación alguna de la empresa al trabajador por un exceso de abono de dietas con anterioridad al acto de juicio celebrado transcurrido más de un año desde la finalización de la relación laboral. En consecuencia, aunque quepa plantear la compensación de deudas como excepción en el acto de juicio, no consta ni que estemos ante una deuda del trabajador ni que la misma reúna los requisitos exigidos legalmente para que pudiera operar la compensación y absorción, por lo que aunque lo sea por argumentaciones no coincidentes con las del recurrente, entendemos que no cabía la compensación realizada y debemos estimar este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- 1.En el último motivo de recurso denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 41 del Convenio colectivo de aplicación y reiterando las mismas alegaciones que ya realizó al interesar la revisión de los hechos probados, señala que no disfrutó de ningún día de vacaciones y además que en todo caso la empresa le debe también los días de vacaciones referidos al año 2018 y por ello la empresa debe abonarle veintidós días de vacaciones no disfrutados que son los reclamados en la demanda.

2. En primer lugar en lo que se refiere al día de vacaciones disfrutado, ya analizamos a la hora de resolver sobre las revisiones fácticas interesadas lo relativo a al día de vacaciones disfrutado en el año 2019 y como el disfrute del mismo resulta acreditado y recogido en el relato fáctico tras examinar la magistrada de instancia la prueba practicada, no habiendo accedido la Sala a la revisión interesada, debemos partir a la hora de resolver sobre las infracciones jurídicas alegadas del disfrute de un día de vacaciones en el año 2019. Sin embargo, sí es cierto que en el año 2018 no consta que el actor disfrutara de vacaciones ni que la empresa le concediera la opción de poder disfrutarlas y resultara imputable al demandante el no disfrute de tales días de vacaciones por lo que habiendo interesado el trabajador la compensación económica de los días de vacaciones no disfrutados referidos a toda la relación laboral mantenida con la empresa, y siendo 22 días los que correspondían al actor por tal concepto de los que solo disfrutó un día, le restarían por compensar económicamente 21 días que son los que procede reconocerle de acuerdo con el parámetro de cálculo utilizado por la sentencia de instancia para calcular tal concepto que es el mismo que se fija en la demanda, así 71,058 euros el día, y que no ha sido combatido por la empresa, la suma de 1.492,218 euros en lugar de la suma que se recoge en la sentencia de instancia. Es cierto como indica la empresa al impugnar, el tenor del artículo 38 ET que establece que las vacaciones se deben disfrutar dentro del año natural, pero también lo es que resulta de aplicación la normativa europea respecto del concepto de las vacaciones así como la jurisprudencia del TJUE al respecto de acuerdo con la cual solo puede limitarse el derecho a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 en caso de que concurran "circunstancias específicas" (en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914, apartado 56 ), de manera que la pérdida del derecho a vacaciones anuales retribuidas al finalizar un período de devengo o un período de aplazamiento solo puede producirse si el trabajador afectado ha tenido la posibilidad efectiva de ejercer oportunamente ese derecho y como no consta que en este caso el trabajador recurrente tuviera tal posibilidad no puede limitarse su derecho a la compensación por las vacaciones no disfrutadas cuando además el mismo se reclama dentro del plazo del año desde la finalización del periodo de devengo de las vacaciones referidas al año 2018. En este sentido podemos citar la STSJ de Madrid de 28 de marzo del 2022 (RS 843/2021) que se pronuncia en los siguientes términos: ".....hemos de traer a colación el Convenio 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas, cuyo artículo 3 proclama que "Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada" añadiendo el artículo 10 que "la época en que se tomarán las vacaciones, siempre que no se fije por reglamentos, contratos colectivos, laudos arbitrales o de otra manera compatible con la práctica nacional, se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes. 2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada". Ya en el ámbito del derecho europeo referirnos a la Directiva 2003/88/CE (LCEur 2003, 3868) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo cuyo artículo 7 viene a señalar que "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral". Y en cuanto a la forma de disfrute de este periodo de descanso anual el TJUE en Sentencia de 6 de noviembre de 2018, asunto Max-Planck aborda la interpretación del artículo 7 de la Directiva en relación con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales una vez extinguida la relación laboral fuera del año natural en que fueron generadas, así como el derecho del trabajador al recibir una compensación económica alternativa, cuando el trabajador no solicitó su disfrute vigente el vínculo laboral. Y afirma el Tribunal de Luxemburgo reunido en Gran Sala en el punto 26 de su sentencia que "la extinción del derecho adquirido de un trabajador a vacaciones anuales retribuidas o de su derecho correlativo al abono de una compensación por las vacaciones no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral, sin que el interesado haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercer ese derecho a vacaciones anuales retribuidas, afecta a la esencia misma de ese derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de septiembre de 2013, Reexamen Comisión/Strack, C-579/12 (JUR 2013, 304334) RX-II, EU:C:2013:570, apartado 32) (...) si bien es cierto que, según reiterada jurisprudencia, en aras de garantizar el derecho fundamental del trabajador a vacaciones anuales retribuidas consagrado por el Derecho de la Unión, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede ser objeto de interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva confiere al trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de junio de 2014, Bollacke, C-118/13 (TJCE 2014, 200) , EU:C:2014:1755, apartado 22 y jurisprudencia citada), es importante recordar que el abono de las vacaciones prescrito en el apartado 1 de dicho artículo tiene por objeto permitir al trabajador tomar efectivamente el permiso al que tiene derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 (TJCE 2006, 81) y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 49). Al establecer que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no puede ser sustituido por una compensación económica salvo en caso de extinción de la relación laboral, el artículo 7, apartado 2 , de la Directiva 2003/88 tiene por objeto, en particular, garantizar que el trabajador pueda disfrutar de un descanso efectivo, en aras de una protección eficaz de su salud y seguridad (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 60 y jurisprudencia citada). 34 En tercer lugar, como se desprende de los propios términos del artículo 7 de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde a los Estados miembros establecer, en su normativa interna, las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, precisando las circunstancias concretas en las que los trabajadores pueden hacer uso del citado derecho ( sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 28 y jurisprudencia citada). 35 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, concretamente, que el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa disponga incluso la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva ( sentencia de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 (TJCE 2009, 7) y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 43). 36 Pues bien, una norma nacional como el artículo 7, apartados 1 y 3, del BUrlG, que establece que, al determinar las fechas en las que se toman vacaciones, ha de tenerse en cuenta la voluntad del trabajador, a menos que existan razones imperativas vinculadas a los intereses de la empresa o a los intereses de otros trabajadores, que, en razón de consideraciones sociales, han de tener prioridad, o que las vacaciones deben tomarse como norma general durante el año de referencia, está comprendida en el ámbito de las modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas, en el sentido del artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada en el apartado anterior (...) y añade "A tal efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 41 a 43 de sus conclusiones, habida cuenta del carácter imperativo del derecho a vacaciones anuales retribuidas y a fin de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso, formalmente a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga autorizado. 46 Además, la carga de la prueba a este respecto incumbe al empresario (véase, por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, EU:C:2006:177, apartado 68)." En el mismo sentido la Sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2017 (TJCE 2017, 230) , asunto King. OCTAVO: Y al cobijo de la referida doctrina legal y jurisprudencial hemos de señalar que esta Sección de Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que se somete a nuestro juicio, concretamente en sentencia de 31 de enero de 2022 (JUR 2022, 82832) (recurso 691/2021 ) donde vinimos a señalar que "...la interpretación jurisprudencial habitual del art. 38 del ET (RCL 2015, 1654) sin duda habría conducido a la desestimación de la demanda, ya que el trabajador tiene cauces para reclamar judicialmente el disfrute de las vacaciones teniendo en cuenta que su disfrute debe ser anual y no consta negativa de la empresa ni obstáculo impeditivo del disfrute. Pero, como se ha dicho, la doctrina del TJUE en relación con la normativa comunitaria de efecto directo establece otra interpretación más exigente según la cual se requiere que la empresa lleve a cabo una conducta activa que, sin llegar a la imposición de las vacaciones, consista en una indicación de la necesidad de la solicitud del disfrute de las vacaciones con la advertencia de que el trabajador puede perder el derecho correspondiente, y solo de esta forma se puede evitar que tenga éxito la reclamación de compensación económica a la finalización de la relación laboral."

OCTAVO.- De acuerdo con lo expuesto en lo anteriores fundamentos, entendemos que la empresa adeuda al actor por los conceptos de horas extras 7.665,604 euros, horas nocturnas 223,25 euros, festivas 271,56 euros, horas de disponibilidad 0,79 euros y vacaciones 1.494,218 euros, la suma de 9.655,42 euros. Además por la detracción injustificada a la que se refiere la sentencia en el fundamento cuarto, adeuda la empresa al trabajador la suma de 850 euros, por lo que la suma total que debe abonar la empresa al trabajador asciende a 10.505,422 euros. Ello conlleva la estimación parcial del recurso formulado y la estimación parcial de la demanda formulada en los términos expuestos y devengando la suma indicada el recargo por mora del 10% que aplica la sentencia de instancia y respecto del cual no se ha planteado motivo alguno de recurso.

NOVENO.- conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita y habiéndose estimado en parte el recurso, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,