Sentencia Social 3955/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1408/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por el letrado/graduado social designado por Teofilo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia en fecha 15-3-22 en autos 871/20 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 8-11-19, confirmada por la de 17-6-20, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual, considerando la de tecnico en mecánica. Las demandadas Efi Cretaprint S.L.U. y presentaron escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- Se articula el recurso mediante seis motivos, los cuatro primeros lo son al amparo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato fáctico y ello con la finalidad de dar una nueva redacción de hechos probados, con las siguientes solicitudes:

1.- revisión del hecho probado primero postulando la siguiente redacción con introducción de las referencias en negritas:.

"El demandante, nacido el NUM000/65 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de TECNICO DE APLICACIONES/Personal de Desarrollo, dentro del grupo 5, con código ocupación 761 mecánicos de precisión en metales, ceramistas, vidrieros y artesanos, y una antigüedad en el puesto de 93 meses a fecha del accidente de trabajo sufrido el 1.6.2018, prestando servicios, en la entidad demandada, dedicada a la fabricación, compra, distribución, alquiler y venta de maquinaria industrial así como el mantenimiento y venta de repuestos, La fabricación, comercialización y distribución de todo tipo de tintas para la impresión digital", quien tiene cubierta las contingencias profesionales en la Mutua también demandada (hechos no controvertidos).

Consta en la evaluación de riesgos laborales y planificación preventiva, que su puesto es TECNICO DE APLICACIONES/Personal de Desarrollo, en la sección diseño y montaje de máquinas de impresión, puesto de trabajo "personal de desarrollo".

Fundamenta la solicitud en los documentos obrantes en los folios 11, CD documental de la parte actora, archivo numerado como documento 2 y documento 7 que son Certificados emitidos por la empleadora en cuanto al puesto de trabajo y tareas del Sr. Teofilo antes y después del accidente; folio 36 parte de accidente de trabajo, folio 132, folio 150, informe propuesta clinico laboral del INSS; Folios 104 a 132 Informe Pericial del Dr. Cornelio, en especial folio 106; Y folio 298 a 300 Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, donde consta expresamente que la Categoría profesional del Sr. Teofilo es tecnico de aplicaciones; Folios 231 a 234 Informe pericial unión mutuas, en especial folio 233.

2.- Revisión del hecho probado tercero postulando la siguiente redacción con introducción de las referencias en negritas:

En el informe médico de síntesis de incapacidad permanente de fecha 24 de septiembre de 2019 en el apartado de Anamnesis, exploración, documentos aportados se hace constar: Técnico de maquinaria industrial

Acc de trabajo 1/06/2018 alta 16/11/2018

Quemadura de laser en OI con desprendimiento de Macula

OV OD 1 AV OI 0,4 con corrección y dicromatismo por perdida de capas externas de la retina, esto hace que con el ojo izquierdo no vea las líneas rectas, problemas con los colores y reducción de la visión.

El paciente está trabajando en el mismo puesto, dado que la empresa ha compensado su déficit con personal de apoyo (según refiere) Conduce.

Y en apartado de Limitaciones orgánicas y/o funcionales:

OV OD 1 AV OI 0,4 con corrección y dicromatismo por pérdida de capas externas de la retina, esto hace que con el ojo izquierdo no vea las líneas rectas, problemas con los colores y reducción de la visión. (expediente administrativo)

Diplopía, visión borrosa y alterada. Secuela: Pérdida de visión de 1 ojo."

Fundamenta su solicitud en revisión médica Unimat de fecha 25.1.2019, que obra al FOLIO 11 archivo documento 7.1 del CD. El Informe Médico Pericial Dr. Cornelio, Folios 104 a

132. y el Informe del Médico Forense adscrito al Instituto de Medicina legal folio 11 Cd archivo documento 6.

3.- Revisión del hecho probado cuarto postulando la siguiente redacción con introducción de las referencias en negritas:

Según se hace constar en el certificado de la empresa EFICRETAPRINT S.L.U de fecha 5 de noviembre de 2019 los trabajos pertenecientes al puesto de trabajo del demandante, con puesto de trabajo técnico de aplicaciones especificado en la evaluación de riesgos de la empresa como Personal del Desarrollo/técnico de aplicaciones: Trabajos pertenecientes al puesto:

Instalación primeras máquinas y apoyo a Servicio en tareas de aplicación. Montaje prototipos

Montaje partes mecánicas nuevos desarrollos y utilización de material de precisión (pies de rey, micrómetros, ...)

Montaje partes eléctricas siguiendo esquemas eléctricos Alineamiento visual componentes de la máquina (ajuste cabezales) Ajuste visual intensidad impresora (banding)

Revisión calidad impresión del producto impreso (inyectores que no pintan, solape entre inyectores...) (expediente administrativo)

A esta descripción se anexan y detallan los trabajos diarios que realizaba con anterioridad:

Preparar la impresora para imprimir con máxima calidad Comprobar alineamiento visual:

Imprimir una plantilla en la que se ven todos inyectores de los 18 cabezales de impresión de una barra de color. Hay maquinas de 4,6, y 7 barras de color. Un cabezal mide unos 10 centímetros y tiene 1453 inyectores. Se revisa visualmente si imprimen todos inyectores de los 18 cabezales y de todos los colores que tiene la máquina. (En un milímetro hay 14 inyectores)

Si hay inyectores obstruidos se realiza limpieza o se cambia el cabezal.

Una vez comprobado que imprimen todos inyectores se revisa el alineamiento. Esto consiste en ajustar los 18 cabezales que imprimen una línea recta de 1800 milímetros. Se realiza con todos colores. Por norma general son 6 colores.

El siguiente paso sería sincronizar todas las barras de impresión imprimiendo con los 6 colores y que se vea una sola línea.

Ajuste visual intensidad de colores

Se comprueba que los 18 cabezales imprimen con la misma intensidad.

Si está ajustado se ve un color uniforme; sin que se vean las conexiones entre un cabezal y otro. (Se hace con los 6 colores individualmente y luego se comprueba la mezcla de los 6 colores.

Se puede ajustar solo con la vista y en casos difíciles se utiliza un espectrómetro que lea la intensidad del color.

Revisión de calidad de impresión

Imprimir el producto final y comprobar visualmente si hay inyectores que no imprimen y solape entre los cabezales.

Una vez arrancado la producción se comprueba la calidad de impresión continuamente.

Y los trabajos que realizaba después del accidente eran: Montaje partes mecánicas nuevos desarrollos y modificaciones Mantenimiento preventivo máquina y apoyo demo center Engrase parte móviles

Revisión transporte y correas Limpieza y revisión de filtros sistema Revisión y limpieza de coater Limpieza y orden zona I+D

Eliminando así las tareas que antes si realizaba de montaje y testeo de láseres clase

1 y 2 (expediente administrativo)"

Fundamenta su solicitud en del folio 11 CD archivo documento 2.1 certificado definición puesto de trabajo emitido por la propia empleadora, folio 36 parte de accidente de trabajo, folio 132, Folios 104 a 132 Informe Pericial del Dr. Cornelio, en especial folio 106; Y folio 298 a 300 Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, donde consta expresamente que la Categoría profesional del Sr. Teofilo es técnico de aplicaciones; en la sección diseño y montaje de maquinas de impresión personal de desarrollo.

literal:

4.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal sexto con el siguiente tenor

"La empresa despidió al trabajador en fecha 31 de octubre de 2019, mediante carta de despido en la que se comunicaba despido disciplinario conforme a lo establecido en el articulo 54.2.e) del estatuto de los trabajadores, alegando como motivo de la decisión que en los últimos meses su rendimiento ha sido inferior al requerido y que esta disminución hay que calificarla de voluntaria por cuanto no hay hechos que la justifiquen. considerando que ello constituía un incumplimiento del trabajador de sus obligaciones sancionable con el despido disciplinario.

Frente a la decisión extintiva, el trabajador interpuso demanda por despido improcedente, de la que conoció el juzgado de lo social nº 2 de Castellón como despido 896/2019, en el seno del cual se alcanzó conciliación mediante la que se reconoció por la empresa la improcedencia del despido y se obligó abonar la indemnización correspondiente, dictándose en fecha 27 de enero de 2020, decreto aprobando el acuerdo alcanzado."

Fundamenta su solicitud en a los documentos obrantes folio 11 cd archivo documento

8 carta de despido, folio 97 demanda de despido, folio 100 citación juicio despido improcedentes, folio 101 conciliación, reconociendo la improcedencia del despido folio 102 decreto aprobando la avenencia alcanzada. Donde consta el despido efectuado por la empresa por bajo rendimiento, habiendo tenido que interponer demanda por despido improcedente, y reconociendo finalmente dentro del proceso judicial la empresa la improcedencia del mismo.

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las más modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, así como otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016

-rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de

suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de

certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

Partiendo de tales bases no es factible acceder a las solicitudes que se plantean, debiendo considerar que las modificaciones que se postulan en el motivo primero y tercero, para fijar en su caso la profesión habitual del trabajador a efecto de la determinación del grado de invalidez postulada como total o parcial no supone mas que dejar constancia del contenido de ciertos documentos que ya han sido valorados por el juzgador, no siendo función de los hechos probados la reproducción de documentos sino la conclusión valorativa como hecho probado al que llega el juzgador de instancia. Y en todo caso pretende derivar de ese reflejo de ciertos documentos una valoración interesada de la prueba para llegar a la conclusión, desestimada por el juzgador de instancia,. Respecto a que la profesión del actor debiera incardinarse dentro de las referida en el CNO (código nacional de ocupaciones) con el número 761). Sobre tal cuestión debemos señalar que la referencia la deberemos entender a las ocupaciones reseñadas con el numero 7611, como relojero o mecánico de instrumentos de precisión, en razón de las consideraciones obrantes en el recurso (puesto que las profesiones de de 7612 a 7919 se refieren a trabajos artesanos ajenos por completo a las funciones del trabajador recogidas en los documentos base de la pretensión. Y de los citado documentos en modo alguno se puede determinar error por parte del juzgador al entender que las funciones acreditadas y su incardinación que toma a su vez en consideración no solo los documentos sino declaraciones testificales. Debiendo a su vez reseñar que la recurrente con los referidos motivos viene a plantear una valoración global de la prueba con referencias incluso erroneas al reseñar como folio 36 el parte de accidente laboral cuando el mismo es el poder de la empresa, el folio 150 no es el informe propuesta clínico laboral sino un informe de prevención, con lo que incluso parte de las referencias documentales no pueden ser consideradas. No siendo admisible pretender que a efectos de determinar las funciones y trabajo habitual del trabajador se acuda al informe de un perito medio y no técnico, pues la pericia en cuanto a tales aspectos se escapan a los conocimientos meramente médicos del perito; los informes periciales pueden ser valorados a efectos de acreditar el error pero considerando la pericia ejercida puesto que la mera

actuación de perito en un proceso no permite considerar consideraciones ajenas a la pericia de la que trae causa su intervención en el proceso.

Respecto al motivo segundo procede reiterar también lo expuesto anteriormente puesto que como ya se ha indicado ante la existencia de informes aparentemente contradictorias corresponde al juez de instancia la fijación de los hechos, de forma que no se encuentra error alguno en cuanto a la determinación de las limitaciones del actor, no pudiendo llegar a la conclusión de que el acto ha perdido la visión de un ojo por la diplopia (ojo vago) puesto que incluso los informes médicos aportados por el actor, valorados pro el juzgador de instancia y con reflejo en el fundamento tercero, no recogen tal perdida de visión en un ojo sino la reducción de uno de ellos, el izquierdo, que se fija en 0,4 de la valoración de los documentos médicos, manteniendo la visión en el derecho, siendo la conclusión de perdida completa de visión una consideración interesada de la recurrente y contraria incluso a sus propios elementos probatorios.

No procede la admisión de la adición de un nuevo hecho a probado en cuanto a la existencia de un despido por falta de rendimiento y su posterior impugnación y reconocimiento de improcedencia, y ello por resultar intrascendente a los efectos del presente proceso e incluso incongruente. No se puede pretender que el actor fue despedido por falta de rendimiento y entender que ello justifica la afectación de la lesión visual en su trabajo y olvidar que el hecho de determinarse la improcedencia del mismo supone reconocer la empresa la falta de realidad de las imputaciones y por lo tanto la inexistencia de afectación al rendimiento del trabajador. Considerando incluso que la disminución del rendimiento como causa disciplinaria es ajena a las disminuciones de aptitud que podrían generar en su caso un despido objetivo, lo que no es siquiera el caso. Razones que obligan a desestimar la modificación fáctica expuesta.

CUARTO.- El quinto y sexto de los motivos del recurso de suplicación interpuesto por por la actora se amparan en la letra c) del art 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida:

.- de los artículos 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social en cuanto determinan la profesión habitual del trabajador para fijar los grados de invalidez profesional

.- el articulo 194,3 y 4 de la LGSS , texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre en cuanto fijan los em cuanto fijan los grados invalidantes.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y por su parte el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social refiere:

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.

Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial como técnico de aplicaciones personal de desarrollo en sección de diseño y montaje de maquinas de impresion, no considerando adecuada la fijación de profesión habitual como técnico de mantenimiento de mecánica que ha considerado el ente gestor y la sentencia recurrida.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las

lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17- 2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los

requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, considerando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008) Expresando de forma calara la STS 26-10-16 rcud 1267/15 que:

2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 (RJ 1996, 4713) , 23 noviembre 2000 ( RJ 2000, 10300) , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- (RJ 2003,

1947) y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 (RJ 2007, 8605) -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en

tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997 (RCL 1997, 1806) , de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989, 259) , 23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093) -rcud. 5135/2004- y 27

abril 2005 (RJ 2005, 6134) -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 (RJ 2011, 7269) -).

Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por

los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal en primer lugar debemos establece que no factible acceder a la solicitud de la parte actora y considerar que la valoración de la situación de la parte actora se deba llevar a efecto sobre profesión habitual distinta de la establecida en la sentencia recurrida. Habiendo habiendo fijado la profesión habitual la sentencia de instancia como técnico de mantenimiento, aceptando la consideración que ha llevado a efecto el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el expediente administrativo, y ello tras la consideración de las funciones que llevaba a efecto el trabajador antes y después del accidente y los requerimientos que comportaban, así como por la aplicación de las previsiones del convenio, la misma se ajusta a derecho. No quedando desvirtuada la relación fáctica referida en sentencia así como las consideraciones que con tal valor obran en hechos probados, no cabe en modo algunos proceder a la valoración de la infracción de la norma en cuando a la fijación del grado invalidante sobre una profesión y requerimientos que no constan acreditados, y que la parte considera son asimilables a los propios de las funciones de relojero o mecánico de instrumentos de precisión.

Por ello no habiéndose acreditado fácticamente ni jurídicamente que que la profesión a considerar no sea la establecida en la sentencia procede considerar la presencia de un grado invalidante tomando como referencia las exigencias de un mecánico de mantenimiento o mecánico de mantenimiento. Y al respecto se ajusta a la legalidad la consideración de inexistencia de afectación impeditiva para los requerimientos de su profesión habitual y ni siquiera una afectación en el grado de parcial.

Considera la sentencia de instancia que el actor sufre las siguientes secuelas derivadas del accidente de trabajo, con el ojo izquierdo no vea las líneas rectas, tiene problemas con los colores y reducción de la visión, valorando el EVI la disminución de la

agudeza visual de un ojo en más 50%, lo que se corresponde con la LPNI reconocida y abonada por Mutua, manteniendo la visión del ojo derecho. Pero los mismas no pueden tener el carácter de impeditivas ao obrar como hehco que "el propio demandante refiere (hecho probado tercero), cuando regresó al trabajo después del accidente volvió a su mismo puesto de trabajo con el mismo equipo, realizando otras funciones de su profesión de técnico (por ejemplo no se le exigía "ajustar"), sin que hubiera quejas por su rendimiento, apareciendo en sus nóminas el mismo grupo profesional 5 con las mismas retribuciones."

Ante tal situación es acorde a la norma el considerar que, "aún admitiendo que las limitaciones que el demandante presenta en su ojo izquierdo, puedan dificultar el desempeño de su actividad laboral, en ningún caso se acredita que aquellas le ocasionen menoscabo en más del 33% pues la agudeza visual plena no es requisito para realizar la profesión habitual del Sr. Teofilo, pudiendo realizar otras muchas tareas que no exigen tal requerimiento".

Desestimada la fijación de la profesión del actor como meramente visual en los términos postulados como modificación de hechos probados la limitación de un solo ojo en visión a 0,4 sobre uno, manteniendo la normalidad, 1, en otro ojo, no supone siquiera la determinación de una Incapacidad Permanente Parcial siguiendo la doctrina expuesta en la mas mas moderna doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 22-7-20 rcud 4533/17 y 4-5-16 rcud 1986/14 donde se ha venido a exponer que:

.- para fijación de la incapacidad en razón de dolencias visuales puede ser de aplicación las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador-. Y en el caso de visión en los ojos de 1 y 04 el grado de incapacidad visual es de 10% cuando la misma escala determina que la Incapacidad Permanente Parcial requiere de 25 puntos en tal escala para considerar una Incapacidad Permanente Parcial

.- que la Incapacidad Permanente Parcial se viene a reconocer en los supuestos de visión monocular (visión de solo un ojo por perdida total de visión del otro) lo que no concurre en el caso de la actora.

Por ello sin perjuicio de que las dolencias limiten el trabajo de la parte actora, no se acredita de los hechos probados a los que viene sujeta la sala los impedimentos para las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total o Parcial, y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones

protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una incapacidad como se insta para la profesión.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.