Sentencia Social 1578/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 318/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia de instancia, que declara procedente su despido disciplinario, acordado por KONEKTA BTO SL, fundado en desobediencia grave a las órdenes de trabajo, en reincidencia en falta grave, en que se

produjeron tres o más faltas de asistencia injustificadas, que es el límite previsto en el convenio aplicable, y en el abuso de confianza.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, se fundamenta en los tres supuestos del art. 193 LRJS, si bien la causa de nulidad, que el actor alega producida por incongruencia omisiva, solo se articula con carácter subsidiario, lo que resulta por completo contrario a las consecuencias de su eventual estimación, que son las que se establecen en el art. 202. 1 LRJS, por lo que será objeto de análisis prioritario siguiendo el orden legalmente previsto.

SEGUNDO.- Antes de comenzar el análisis de tal motivo del recurso, conviene recordar que los requisitos para que tal petición pueda prosperar son que la parte recurrente haya formulado la protesta en tiempo y forma, salvo que la falta denunciada haya sido cometida en la sentencia, en cuyo supuesto no es exigible protesta previa. Además, y fundamentalmente, la irregularidad procesal debe haber producido indefensión a la parte que la invoca. Por ello esta Sala, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de 30 de octubre de 1991, viene sosteniendo que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( SSTS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988). Por otro lado, para que las irregularidades procesales ocasionen la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión causada sea material y efectiva, no simplemente teórica o conjetural. En ese sentido se pronuncian también, entre otras, las SSTS de 30/1/04 Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05. En síntesis, los requisitos para que este motivo de recurso pueda prosperar la parte que lo alega debe:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real a los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta si, conforme a lo arriba indicado, la misma era necesaria y posible.

Por otra parte, la doctrina constitucional declara que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "... el derecho a obtener de los

órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos..." ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva", si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo y 213/2003, de 1 de diciembre). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre) ..."

TERCERO.- La parte recurrente, por la vía del art.193.a) LRJS, denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que la sentencia recurrida incurre en un vicio de nulidad por incongruencia omisiva, al no haber resuelto sobre la reincidencia, que dicha parte niega al tener impugnada la sanción que se acordó por la demandada el 18-4-2022. Sobre el particular cabe resaltar que el actor alega este punto en su demanda, pero no aporta ninguna justificación documental de la impugnación judicial de la sanción ni con los documentos que acompañan la demanda ni con los que incorpora en su ramo de prueba. Lo único que consta al respecto, en el HP 2, párrafo 7º, es que el actor comunicó a la empresa su disconformidad con dicha sanción, y nada más. Al no haber cumplido la parte recurrente la carga probatoria que le compete, no puede válidamente exigir un pronunciamiento por parte de la Juzgadora de instancia relativo a que la sanción de la empresa no es firme, ya que es él quien tiene en su poder los medios para acreditar tal cuestión y los puede aportar pero no lo ha hecho, en relación con la regla especial sobre la mayor facilidad probatoria en el art.217.7 LEC.

Por otro lado, en cuanto a la relevancia que la misma podría tener para el enjuiciamiento de las causas de la decisión extintiva acordada por la empresa, a la luz del contenido de los folios 145 a 156 el despido impugnado es pluricausal. La desobediencia que se imputa al actor en la comunicación de su despido no se refiere solo a la que se valoró en la carta de sanción el día 18 de abril (que trae causa del requerimiento de reincorporación al trabajo presencial efectuada el 22 de marzo con efectos del día 31 de ese mes) sino que, con posterioridad a la sanción indicada, en la carta de despido consta que la empresa le efectuó múltiples requerimientos de reincorporación y para la justificación de sus ausencias al trabajo que se reseñan ( 28 de abril, 5 y 11 de mayo). Por tanto, eventualmente serían nuevos actos de desobediencia fuera de la órbita de la sanción anterior. A ello se añade, como causa de despido, las faltas de asistencia injustificadas desde el 26 de abril, fecha también posterior a dicha sanción, sobre las cuales sí ha resuelto efectivamente la sentencia recurrida al entender que no venían justificadas por ningún pacto entre las partes, por lo que no concurre la nulidad denunciada, teniendo la Sala la posibilidad de pronunciarse sobre el problema de la reincidencia en sede de censura jurídica, al amparo del artículo 193.c) LRJS, como así ha articulado también la cuestión la parte recurrente.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de los diversos motivos de revisión fáctica que plantea el recurrente al amparo del art.193 LRJS en su apartado b), es preciso recordar que, para que la misma prospere, ya consista en la adición, modificación o supresión de un hecho probado, son requisitos cuyo cumplimiento exige la jurisprudencia:

a) señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos;

b) el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad;

c) que la revisión pretendida sea trascendente para modificar la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión

a)

no produce un efecto práctico, si bien cabe admitir la modificación fáctica cuando, no siendo trascendente en esta instancia, pudiera resultarlo en otras superiores.

También es reiterada la doctrina que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

QUINTO.- A la vista de lo anterior debe abordarse el examen del primer motivo de revisión fundamentado en el art.193.b) LRJS. En el mismo solicita la parte recurrente la rectificación del hecho probado 4º, puesto que no fue la parte actora quien no compareció al acto de conciliación ante el SMAC intentado sin efecto sino la parte demandada. Para ello la parte recurrente cita oportunamente el folio 67 de las actuaciones, en que así consta, y fundamenta la modificación solicitada en que, eventualmente, ello podría dar lugar a una condena de costas a la demandada al amparo del artículo 66.3 de la LRJS, cuya petición incluyó en el suplico de su demanda, por lo que esta petición revisora debe ser estimada.

Por lo que se refiere a la segunda, la parte interesa la incorporación de un nuevo hecho probado, que no numera, para que conste que:

"La causa alegada por la empresa para sustentar el despido el Sr. Constancio, esto es, que su cambio de domicilio y modalidad de trabajo obedece a razones COVID y que en virtud de

anexo firmado a su contrato de trabajo tenía obligación de reincorporarse a centro de trabajo, no solo no ha quedado acreditada por la demandada al no aportarse dicho anexo sino que ha quedado probado que dicho anexo no se firmó como declaró el legal representante de la demandada en el juicio oral".

Esa redacción es inadmisible porque invoca el folio 6, que es la propia demanda, la cual carece de virtualidad probatoria, como también el f. 51 de las actuaciones, que es una resolución judicial. Respecto tanto a ello como a los diferentes folios adicionalmente citados (135, 16,136, 24, 115 a 119 y 222), de los mismos no se desprende, sin necesidad de elucubraciones, ningún error evidente en la interpretación y declaración probatoria que deba ser corregido por la Sala, sino que la parte recurrente propone deducciones presuntivas que extrae de su contenido, no siendo documentos literosuficientes para alcanzar la conclusión que dicha parte propone. Igualmente invoca el interrogatorio del legal representante, prueba que no tiene acceso a la revisión fáctica. Por otro lado, la redacción propuesta incorpora valoraciones jurídicas acerca de la resultancia probatoria en función de la carga de la prueba que tampoco tienen cabida en sede de revisión fáctica. Por tanto, esta petición debe ser desestimada.

Por lo que se refiere a la tercera revisión de la declaración probatoria, se propone un nuevo ordinal con el siguiente contenido:

"De la prueba admitida y practicada en el acto del juicio oral se desprende acreditado el argumento mantenido en el tiempo por parte del Sr. Constancio de que su modalidad de teletrabajo y cambio de domicilio en febrero de 2021 obedecía a razones ajenas al COVID y, en concreto, a razones personales como lo es el hecho de su próxima jubilación."

Para ello invoca el folio 223 de las actuaciones, que pertenece a la propia sentencia dictada en los presentes autos, la cual no es un elemento válido para revisar hechos probados. Incide igualmente en generalizaciones deductivas basadas en los fs. 99 a 101 y 106 a 110, que no son literosuficientes, y en conclusiones valorativas sobre la resultancia probatoria que no tienen cabida en el relato fáctico, por lo que tal revisión fáctica debe ser rechazada.

En cuarto lugar, también al amparo del artículo 193. b) LRJS, el recurrente solicita la incorporación de otro hecho probado que diga:

"Que tal y como expone el demandante en su escrito de demanda y consta en autos y en los archivos y registros de este Juzgado, con fecha 19 de mayo de 2022, vía Lexnet, fue presentada demanda de impugnación de la sanción impuesta -y ya cumplida- origen o causa del despido disciplinario que ahora se impugna, por reiteración, habiendo dado lugar a los

autos de procedimiento ordinario que, con el número 466/2022 E se tramitan ante este Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, señalándose juicio para el día 11 de julio de 2023. En dichos autos consta Acta de conciliación de fecha 14 de junio de 2022 intentada sin efecto por incomparecencia de la demandada."

Para ello la recurrente no invoca ningún documento que obre en estas actuaciones, lo que hace la revisión propuesta totalmente inoperante y, además, es incierto que los hechos en que se fundamentó dicha sanción fueran el único motivo de la carta de despido, como ya se ha indicado arriba.

Como último motivo en el apartado de revisión fáctica, se denuncia por el recurrente la arbitrariedad en la valoración de la prueba, pero no se articula por este motivo la nulidad de la sentencia, que o bien debe ajustarse a lo previsto en el artículo 193. a) LRJS, que no se invoca por esta razón, o por la vía del apdo. c) de dicho precepto y, en cualquier caso, tampoco se cumplen las exigencias del artículo 196. 3 de la LRJS. Se desestima igualmente.

SEXTO.- Como primer motivo de censura jurídica al amparo del art.193.c) LRJS, se alega por el demandante la infracción de la Ley 10/21, de 9 de julio, de trabajo a distancia y el art.13 ET. En concreto, cita como infringido el art. 5 de aquella norma, conforme al cual:

"1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

2. La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7".

3.

Sin embargo, la sentencia de instancia no considera acreditado que el teletrabajo del actor fuese fruto de un pacto con la empresa cedente Emergia, ni tampoco con la demandada, razonando que los documentos aportados por el actor tendentes a ese fin fueron impugnados y la veracidad de su contenido no la demostró, de acuerdo con la carga que corresponde al actor, por otra vía, y que en las diversas contestaciones realizadas a la empresa no se mencionó el supuesto pacto. Por el contrario, lo que la Magistrada a quo estima acreditado es que el teletrabajo del actor estaba conectado con la situación generada por la pandemia. Precisamente en el folio 121, relativo a la comunicación que realiza Emergia al actor en fecha 21-6-2021, se le indica que pasará a estar formalmente adscrito a centro de trabajo en Madrid con las mismas condiciones que tenía en otro anterior en la misma población y en modo alguno se reconoce que estuviese en teletrabajo por ningún pacto que debiera asumir la subrogada. Por su parte, al f. 146 se lee que en la comunicación realizada al actor para su reincorporación a la presencialidad se hace referencia a la finalización del trabajo a distancia como medida de protección sanitaria al amparo del RDL 28/2020 y que no podía acogerse de forma permanente a esa modalidad. Para esa situación excepcional, pues, no resulta aplicable el régimen previsto en el art. 5 de la Ley 10/2021, cuya vigencia es posterior al teletrabajo por situación de COVID que estaba realizando el actor, sino la doctrina establecida por la STS de 20 de octubre de 2021, rco.93/21, que afirma que:

"Sostiene la recurrente que las circulares impugnadas en el proceso se limitan estrictamente a regular con carácter general la reincorporación presencial a los puestos de trabajo, de todos aquellos trabajadores a los que se les había eximido de esa obligación tras la declaración del estado de alarma como consecuencia de la pandemia ocasionado por el Covid 19, por lo que se trata de una decisión organizativa que puede ser adoptada por la empresa sin que exista ninguna norma legal o convencional que imponga la obligación de negociarla previamente con los representantes de los trabajadores.

2.- Pretensión que ha de ser acogida, por cuanto tiene toda la razón la recurrente al afirmar que no hay ninguna norma legal o convencional de la que pueda deducirse la necesidad de negociar una decisión de esa naturaleza, con la que únicamente se persigue la progresiva vuelta a la normalidad de la actividad laboral presencial en el contexto de la excepcional situación generada por la crisis sanitaria causada por el Covid 19, y dentro de los planes de desescalada que tras la declaración del estado de alarma se han venido desplegando a tal efecto. El diseño legal de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia pasa por atribuir al empleador la facultad de dirigir y organizar el desarrollo de la actividad laboral, imponiéndole en determinados supuestos la obligación de negociar previamente con los representantes de los trabajadores ciertas decisiones que por su naturaleza se han considerado especialmente

relevantes y no pueden ser unilateralmente adoptadas por el empleador sin respetar el previo periodo de consultas con los trabajadores. Tales supuestos vienen específicamente identificados y tasados en el ET,-ad exemplum, art. 40 para los traslados; art. 41 al regular MSCTS; arts. 47 y 51 para la suspensión y extinción del contrato; o art. 82 en materia de descuelgue del convenio colectivo-, pueden también derivarse de lo que se hubiere pactado en tal sentido en la negociación colectiva, pero no es posible extenderlo a cualquier clase y todo tipo de decisión empresarial, por el solo y único hecho de que afecte de alguna manera a las condiciones laborales. De lo que se desprende que no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan. Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma".

Mutatis mutandi es lo que sucede en el presente caso, la vuelta a la normalidad una vez superada la fase crítica, no habiendo necesidad de negociar ello ni con los representantes de los trabajadores ni con los empleados mismos. Por tanto, no se da la infracción normativa denunciada.

SÉPTIMO.- Si no consta acreditado acuerdo alguno que excusara la presencia del actor en el centro de trabajo de Madrid, las faltas de asistencia por su parte en el periodo de 26 de abril a 18 de mayo de 2022, en número de 12, son injustificadas. La sentencia de esta Sala de 14-2-2023, rec.2997/2022 analiza la situación de una teleoperadora en IT y, cuando la misma terminó, su coordinadora le indicó que debía incorporarse al centro de trabajo, poniendo fin al teletrabajo que antes había llevado a cabo en periodo COVID. La actora no lo hizo ni aportó justificación de sus ausencias. Cuando la empresa le requirió por medio de burofax para que acreditase las faltas de asistencia al trabajo, tampoco contestó, declarándose la procedencia de su despido porque la persona trabajadora, en esa tesitura temporal y excepcional que aquí también concurre, no puede imponer unilateralmente a la empresa el régimen de trabajo- presencial o teletrabajo- que le resulte más ventajoso sin contar con el acuerdo o aquiescencia de la parte contraria, que en este caso es patente que no existió. Nuestra sentencia de fecha 24/03/2015 Nº de Recurso: 480/2015, citada por la anterior, en un caso en que transcurrieron más de tres días sin que la actora se presentara en su puesto de trabajo en el horario establecido en el contrato de trabajo, habiendo sido previamente advertida por la empresa de sus ausencias, resuelve que, "de considerar [la

trabajadora] que la decisión empresarial de requerirle para que cumpliera el horario inicialmente pactado constituía una decisión abusiva o contraria a sus intereses la trabajadora pudo accionar por las vías legales establecidas para la resolución de este tipo de conflictos. Sin embargo la actuación consistente en la negativa reiterada y manifiesta a obedecer las instrucciones dadas por la nueva empleadora y su falta de asistencia durante los días siguientes a dicho requerimiento permiten calificar su actuación como una falta disciplinaria muy grave en los términos y con el alcance que contiene la sentencia de instancia, cuyos argumentos no infringe la norma aplicada ni el principio de proporcionalidad".

En definitiva, concurre la causa de despido de faltas injustificadas al trabajo que contempla el art.67.3 del convenio colectivo para el sector de contact center, que califica como falta muy grave que puede motivar el despido que existan tres o más faltas injustificadas al trabajo en el periodo de un mes, en relación con el art. 54.2.a) ET.

OCTAVO.- Ciertamente la empresa alega también, en la carta de despido, abuso de confianza y desobediencia, sobre cuyas causas no constan elementos fácticos en la sentencia recurrida para poder añadir elementos de culpabilidad a la conducta del actor. En concreto, no se han reflejado los tres requerimientos que se dice en la carta de despido que se hicieron al demandante, lo que sería presupuesto para su admisión para los hechos posteriores a la sanción de 18 de abril de 2022.

Sobre la reincidencia en la falta de desobediencia respecto a los hechos anteriores a dicha sanción, consta en hechos probados que el actor formuló protesta contra la misma ante la propia empresa, pero no que existan actuaciones judiciales pendientes. La sentencia de instancia, como ya se indicó, no se pronuncia sobre ningún impedimento para apreciar la reincidencia invocada por la empresa y ello se ha considerado justificado porque siendo el actor quien debía acreditarlo, no lo hizo. En cualquier caso, la causa expresamente admitida por la Magistrada a quo tiene entidad más que suficiente para fundar la extinción contractual por el número tan elevado de faltas e incluso, sin necesidad de valorar requerimientos posteriores a la sanción de 18 de abril de 2022, que a raíz de esta el actor debió darse por suficientemente advertido de la seriedad de la postura de la empresa y, caso de no haber estado de acuerdo con la orden de reincorporación, cumplirla prontamente sin perjuicio impugnarla en debida forma, de acuerdo con el principio "solve et repete", lo que no hizo.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, al no haberse producido en la sentencia recurrida las infracciones jurídicas denunciadas.

NOVENO.- De conformidad con el art.235.1 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento de

condena en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,