Sentencia Social 261/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 473/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Verdifresh S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia en fecha 14-12-22 y autos 482/21 (a los que se acumularon los autos 986/21 de Social 1, 671,22 de Social 4 y 653/22 social 13), sentencia que estimando las demandas formuladas por la trabajadora Concepción contra Mutua Umivale, Verdifresh S.L. Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de prestación en cuantía del 55% de su base reguladora cifrada en la cantidad de 1.591,95 €, con efectos de 17.7.2020, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua al abono de la prestación correspondiente, sin perjuicio del descuento de prestaciones incompatibles, y se desestimaba las demandas acumuladas interpuestas por Mutua Umivale, Verdifresh S.L. contra la trabajadora, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social respecto a la determinación de contingencia de la baja iniciada en 9-7-19.

El recurso es objeto de impugnación por la trabajadora.

SEGUNDO.- Formula la empresa empleadora el recurso mediante la formulación de seis motivos, los cuatro primeros al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS y los dos últimos al amparo de la letra C del art 193 de la LRJS por censura jurídica.

TERCERO.- El análisis de la modificación fáctica debe ser analizado bajo las premisas establecidas por la doctrina del TS reseñada en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 exponiendo que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba

A)

práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la

G)

valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

CUARTO.- Partiendo de tales premisas procede analizar las modificaciones fácticas instadas resultando las siguientes:

.- motivo primero: solicita dar nueva redacción al hecho probado primero con la siguiente redacción alternativa

"La demandante, Dª Concepción, con D.N.I. Nº NUM000,

nacida el NUM001.1975 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el nº NUM002, prestaba servicios laborales por cuenta y orden de la empresa VERDIFRESH, SLU, como peón de industria manufacturera con antigüedad de 29.6.16.

Las funciones propias de su puesto de trabajo consisten en actividades de corte, saneado de materia prima, envasado y empaquetado de las bolsas de verduras en cajas o colocando fajines en las barquetas con traslado posterior de las mismas a una cinta transportadora.

Dicha empresa tiene cubierta las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales así como las derivada de contingencias comunes con la Mutua Umivale (doc. 1 del ramo de prueba de la Mutua)".

Fundamenta tal solicitud en el folio 177, del tomo II documento 14 del ramo de la recurrente, profesiograma, con adición de las referencias en negrita y la supresión de las tachadas.

Tal solicitud no puede ser aceptada puesto no pretende acreditar error alguno, sino

que pretende dar una redacción particular e interesada al relato de hechos con interpretación particular de un documento que ya ha sido valorado por el juzgador, documento de donde aparece que la actora trabajo con cintas transportadoras de forma que la referencia a traslado del envasado o empaquetado a las mismas no obedece a error alguno, y sn que dentro de las funciones se considerar el saneado de la verdura añada elemento alguno de interés. A lo que se une que las funciones de la actora vienen a también fijadas en razón de la declaración testifical (según obra en la fundamentación) de modo que no se acredita error alguno derivado del documento reseñado. Lo que pretende la recurrente no viene a ser mas que como refiere la literalidad del recurso una exposición alternativa "para mayor claridad" lo que es ajeno al limitado ámbito del recurso de suplicación.

.- motivo segundo: dar nueva redacción al hecho probado segundo con la siguiente literalidad y adiciones que obran en negrita:

"El día 1.9.2017 la demandante sufrió un accidente de trabajo, al empujar una bateadora de una línea sobre las guías del suelo, resbalando y cayendo al suelo con apoyo en el miembro superior derecho que se lesionó.

Inició dicho día situación de Incapacidad laboral derivada de accidente de trabajo.

Fue intervenida quirúrgicamente el 22.2.2018, practicándosele artroscopia: rotura del labrum, tenotomía PLB y sutura del labrum con 2 anclajes de 3 mm, en espacio subracomial, rotura focal del MR que se sutura con 1 punto y anclaje de 5 mm, acromioplastia y posterior tratamiento de rehabilitación. Tanto la rotura del labrum como la del manguito rotador se reparan.

Fue intervenida el 8.1.2019, practicando artroscopia y cirugía abierta con adhesiolisis en intervalo rotador y en espacio subacromial y una tenotomía abierta de la porción larga del bíceps (retirada de bridas y alojando el bíceps subpectoral) requiriendo este último proceso de RHB que concluye con déficit de fuerza y la alteración de la funcionalidad del hombro derecho, encontrándose en situación de I.T., durante 545 días. Antes del alta la paciente presentaba evolución favorable, con una movilidad completa del brazo, refiriendo dolor al bajar el brazo por lo que se finalizó la rehabilitación, por lo que la trabajadora no se encontraba impedida para reanudar su trabajo".

La modificación que se propone, adición de la redacción en negrita, se fundamenta en el el folio 113, reverso, del tomo II de autos, documento aportado por la Mutua, informe pericial, y folios 106 y 111 reverso de los del tomo II de autos, informe emitido por la Mutua Umivale, y que dio lugar al alta médica.

Tal solicitud no puede tener favorable acogida puesto que en primer lugar lo que pretende es determinar una valoración diferente de la prueba a la considerada por el juzgador de instancia, sustituyendo la imparcial de este por la propia de la recurrente. Es objeto de controversia como primera cuestión si la situación del trabajador actor derivada de

la baja generada entre 1-9-17 y 20-3-19 por AT generaba una Incapacidad Permanente Total o las Lesiones Permanentes No invalidantes reconocidas, y la consideración de tal situación con valoración de la prueba por el juzgador de insistencia no queda sin efeto por el hecho de que el mismo fuese dado de alta, y especialmente cuando la propia sentencia en el hecho tercero cuarto y en la fundamentación jurídica justifica que pese al alta otorgada la limitación obrante en el hombro derecho era impeditiva de su trabajo habitual ante la progresión de la lesión, considerando la ecografía de 28-2-20 así como el informe de evaluación de 18-2-20. De modo que el hecho de existir un alta de IT no determina por su mismo el acierto de la misma en cuanto a la condición invalidante puesto que de seguir tal tesis no sería admisible reconocimiento de grado invalidante con previa alta de IT sin propuesta de invalidez. Lo que determina la desestimación de la modificación instada.

.- motivo tercero: insta dar nueva redacción al hecho probado cuarto con las adiciones que obran en negrita:

"Mediante Resolución del INSS de 20.3.2019 (fecha de salida) se procedió a emitir el alta médica con fecha de efectos 22.3.2019.

(1ª adición) Según informe del servicio de traumatología y cirugía ortopédica del IMED de 2 de abril de 2029, la trabajadora presentaba dolor en hombro derecho, pautándose como recomendación fisioterapia rehabilitadora para ganar rango de movilidad sin dolor y fuerza muscular.

La demandante se incorporó a su puesto de trabajo, siendo declarada apta con limitaciones el 20.5.2019: limitación de levantar por encima del hombro cargas mayores a 5 kg, teniendo prohibido levantar cajas en ninguna operación por encima del hombro, así como alimentar la línea por encima del hombro.

(2ª adición) La trabajadora pudo reincorporarse a su puesto de trabajo, adaptando algunas tareas o prohibiendo otras, en atención a las restricciones temporales apreciadas por Valora Prevención, como Servicio de Vigilancia de la Salud.

Dicha reincorporación fue posible por desempeñar un puesto de operario que es polivalente, lo que permite a la empresa adaptarlo en función de las restricciones que presentan las personas trabajadoras.

El grado de intensidad biomecánica en el puesto de trabajo de la trabajadora, ya fuera utilizando un brazo o los dos, era aceptable.

En fecha 9.7.2019 la demandante inició situación de I. T. derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de otro trastorno de articulación NCC-hombro izquierdo. Pinzamiento subacromial. (doc.6 de la demanda).

(3ª adición) En enero de 2020 la trabajadora sufre una caída, de la que resultó afectada su extremidad derecha, con fractura del radio derecho.

El 18.12.20 se emitió informe de evaluación de incapacidad laboral.

En la evaluación clínico laboral consta: Agotamiento de I.T., en relación con diagnóstico de dolor en hombro izquierdo. Durante la baja el proceso fundamental ha sido el dolor en hombro derecho, del que hay antecedente previo de tratamiento por Mutua y alta 4 meses antes con propuesta de LPNI. Se confirma rotura tendinosa en prueba complementaria de RMN (del tendón intervenido). Además, ha tenido otras afecciones intercurrentes (fractura de muñeca resuelta, gonalgia pendiente de valoración y espolones calcáneos), actualmente se considera que no puede incorporarse a su trabajo. También debería valorarse la pertinencia de un cambio de contingencia del proceso (doc.10 de la demanda)

En fecha 22.12.2020 se emitió dictamen propuesta del EVI, en el que consta el siguiente cuadro residual: fractura no especificada de extremo inferior de radio derecho. Omalgia izquierda.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitación para actividades con requerimientos biomecánicos moderados-intensos sobre hombros. Proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

Mediante Resolución del INSS de 2.2.2021 (fecha de salida) se reconoció a la demandante prestación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de prestación en cuantía del 55% de su base reguladora cifrada en la cantidad de 1.134,37 € y efectos de 1.2.21.

Disconforme con la anterior resolución, la demandante interpuso reclamación previa interesando la modificación de la contingencia de la I.P.T., el 18.2.21 y mediante Resolución del INSS de 8.9.21 (fecha de salida) se desestimó su solicitud.

La demanda se interpuso en el Decanato de los Juzgados de Valencia en fecha 27.10.21, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia, Autos 986/21, y fue acumulado posteriormente a este proceso mediante Auto de 20.7.22 ".

Fundamenta tal solicitud en el folio 63 del primer tomo, informe médico aportado por la trabajadora demandante durante la fase administrativa, documento nº 13 (folio 176 del tomo II) del ramo de la prueba de la recurrente, comunicación de adaptación del puesto de trabajo asi como documento nº 14 (folios 177, 183, 184, 185, 186 y 187) del mismo ramo, profesiograma realizado respecto de la trabajadora, tras las restricciones apreciadas, del documento nº 15 (folios 196 y 197) de la prueba de la recurrente, donde se concluye la inexistencia de riesgo biomecánico grave o moderado en el puesto de trabajo que ocupaba la trabajadora y según tareas asignadas. Asi como los folios 20 y 39 del primer tomo de autos, correspondiente al informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 18

de diciembre de 2020, que obra en el expediente administrativo.

Tales solicitudes no se puedan aceptar por las mismas razones expuestas en los dos primeros motivos, al suponer una valoración de la prueba alternativa sin acreditar error alguno, y ello cuando incluso la presencia de un elemento de interés como podía ser que en fecha de enero de 2020 la actora sufriese una fractura en brazo derecho es valorado por el juzgador de instancia y referido en el hecho cuarto, cundo expone que tal fractura no fue sino una afección intercurrente que no elimina la afectación considerada en el hombro derecho previamente a sufrir tal afección en el brazo derecho. No se discute que la actora fuese alta y se reincorporase tras el alta en 20-3-19, con adaptaciones necesarias, pero ello no supone que se limite, en caso de acreditarse, la existencia de una situación invalidante pese al criterio de Instituto Nacional de la Seguridad Social o mutua que proceden de forma acertada o no (es objeto del proceso) a otorgar un alta sin propuesta de Incapacidad Permanente Total. Por ello procede desestimar la modificación instada al no acreditar error sino una valoración alternativa de la prueba practicada, con redacción alternativa que supone en gran parte dejar constancia de hechos no discutidos pero que son objeto de controversia en cuanto a su acierto en el ámbito jurídico como es el alta sin propuesta de IP.

.- motivo cuarto: insta dar nueva redacción al hecho probado quinto con la siguiente redacción alternativa que supone adición del texto en negrita.

"Se tramitó a instancias de la demandante expediente para modificar la contingencia de la Incapacidad Temporal iniciada el 9.7.2019 por enfermedad común, y mediante Resolución del INSS de 17.6.22 (fecha de salida) se declaró que "dicho proceso de I.T., con baja médica el 9.7.2019 tiene su origen en la contingencia de accidente de trabajo. El proceso de incapacidad temporal sí es recaída de otro anterior, con fecha de baja médica del día 14.10.2027", concluyendo el EVI en su informe de 13.6.22 que se trata de la misma patología y/o zona anatómica afectada (rotura del supraespinoso del lado derecho). Sin embargo, el proceso de incapacidad temporal iniciado en julio de 2019 fue debido a dolor en el hombro izquierdo.

Disconforme con la anterior resolución la Mutua UMIVALE interpuso demanda cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, autos 671/2022 , posteriormente acumulado a los presentes.

Y la empresa también impugnó dicha resolución, formulando demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, autos 653/22 , acumulada a los presentes mediante Auto de 22.9.2022".

Fundamenta la solicitud en el folio 139 reverso, del Tomo I de autos y folio 133 del tomo I de autos, que integran el expediente administrativo, correspondiente al informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido el 2 de febrero de 2021 y 14 de julio de 2020, respectivamente.

La misma suerte desestimatoria debe correr este motivo, puesto que el hecho que se pretende referir como tal ya es recogido en la relación de hechos probados, esto es que el proceso de incapacidad temporal iniciado en julio de 2019 fue debido a dolor en el hombro izquierdo (vease el hecho cuarto) pero olvidando que los propios documentos analizados por el juzgador y entre ellos los referidos por la recurrente (los diferentes informes médicos de síntesis y propuestas de EVI de los expedientes de IT e IP), llega a una conclusión como es que al momento de dictar la resolución que reconoce las LPNI derivadas de AT la actora estaba ya en situación de incapacidad, que si bien se incorporó a su puesto de trabajo, pero a los tres meses volvió a causar baja por los mismos motivos, considerando que no venida solo afectado el hombro izquierdo sino también el derecho. Tal conclusión fáctica no viene desvirtuado por los documentos de referencia en una interpretación alternativa no acreditativa de error sin necesidad de hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, en razón de los mismos elementos considerados.

QUINTO.- El quinto y sexto motivo del recurso se articula al amparo de los motivos previstos en la letra C del art 193 de la LRJS con alegación de infracción normativa o censura jurídica y ello considerando que procede revocar la sentencia, desestimando el grado invalidante reconocido así como la contingencia lo que supone declarar procedente la declaración de lesiones permanentes no invalidantes respecto del primer proceso de incapacidad temporal y la no existencia de recaída respecto del segundo proceso de incapacidad temporal, manteniendo la determinación de contingencia común respecto de dicho segundo proceso de incapacidad temporal. Y ello por el hecho de que en la sentencia recurrida se siguen acumulados diferentes procesos y sobre la siguiente relación procesal y fáctica sintetizada.

.- la trabajadora día 1-9-2017 la demandante sufrió un accidente de trabajo, primer proceso de IT, al empujar una bateadora de una línea sobre las guías del suelo, resbalando y cayendo al suelo con apoyo en el miembro superior derecho que se lesionó. Fue intervenida quirúrgicamente el 22-2-2018 y reintervenida el 8-1-2019 encontrándose en situación de I.T., durante 545 días, siendo alta de IT en 20-3-19

.- se reincorpora a trabajar pero se sigue expediente de IP y se le reconocen LPNI en resoluciones de 28-8-20 y 1-4-21. Es objeto de impugnación en cuanto al grado instando la Incapacidad Permanente Total. (primeros autos 482/21 de Social 16)

.- tras reincorporarse se le declaro apta con limitaciones el 20-5-2019 con limitación de levantar por encima del hombro cargas mayores a 5 kg, teniendo prohibido levantar cajas en ninguna operación por encima del hombro, así como alimentar la línea por encima del hombro.

.- nueva situación de IT, segundo proceso de IT, derivada de EC en 9-7-2019 con el

diagnóstico de otro trastorno de articulación NCC-hombro izquierdo. Pinzamiento subacromial. siguiéndose expediente de IP y por resolución del INSS de 2-2-2021 se reconoció prestación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común. La trabajadora impugna la resolución instando la contingencia de AT, dando lugar a otra demanda (segundos autos Social nº 1 de Valencia, Autos 986/21) En este periodo de IT en enero de 2020, no prestando servicios sufre una caída con rotura de brazo derecho.

.- la trabajadora insta expediente para modificar la contingencia de la Incapacidad Temporal iniciada el 9-7-2019 por enfermedad común, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declara que la baja médica tiene su origen en la contingencia de accidente de trabajo, considera que es recaída de otro anterior, con fecha de baja médica del día 14-10- 2017", concluyendo el EVI en su informe de 13.6.22 que se trata de la misma patología y /o zona anatómica afectada. Frne a ello formulan reclamación previo y posterior demanda Mutua UMIVALE (terceros autos Social nº 4 de Valencia, autos 671/2022) asi como la empresa (cuartos autos Social nº 13 de Valencia, autos 653/22)

- el INSS de 22.3.21 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente de trabajo sufrido por la demandante en fecha 1.9.2017, así como la procedencia de recargo de 30% con cargo exclusivo a la empresa Verdifresh S.L.

Considera la mercantil recurrente que se produce infracción por la resolución recurrida de las previsiones del

.- artículo 194 del Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la LGSS y la jurisprudencia que los interpreta. Y ello por considerar que al momento de ser alta la trabajadora del primer proceso de IT y seguirse expediente de invalidez derivada del accidente de trabajo la trabajadora no presente una situación calificable de Incapacidad Permanente Total.

.- infracción del artículo 169.2 en relación al artículo 156 del Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y la jurisprudencia que lo interpreta, por considerar que la segunda de las situación e IT (la iniciada en 9-7-19) no puede ser considerada como una recaída de la previa baja del periodo de 1-9-2017 a 20-3-19, puesto que no cabe considerar que la nueva baja derive de la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Tales alegaciones deben ser consideradas partiendo de los hechos declarados probados así como los que con tal consideración se incluyen en hechos probados puesto que lo contrario supondría desconocer los principios básicos del recurso de suplicación,

como son:

A.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales -señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

B.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Obra en la sentencia recurrida como hehco derivado de la valfoacion de la documental aportada que la trabajadora al momento en que se dictó la resolución de lesiones permanentes no invalidantes, estaba ya en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Razona que se incorporó a su puesto de trabajo, fue evaluada y se la declaró Apta con restricciones, y se le restringieron las tareas que no podía

realizar; pero a pesar de ello el trabajo de la actora venia, pese a las adaptaciones debe considerarse como incompatible puesto que la imposibilidad de usar el miembro superior derecho dio lugar a sobrecargar el izquierdo, imposiblidad de uso del hombro derecho que es la que realmente genera la posterior baja de julio de 2019, tomando en consideración de forma especifica el informe de evaluación de la I.T que expresa que "Durante la baja el proceso fundamental ha sido el dolor en hombro derecho"

Ante tales consideraciones fácticas, no desvirtuadas por los motivos de modificación de hechos, sin perjuicio de la discrepancia que pueda mostrar la parte recurrente, no cabe entender que se produzca infracción de la norma expuesta en tanto en cuanto obra que la situación de la trabajadora al momento de ser evaluada en el primero de los expedientes de Incapacidad Permanente estaba en una situación incardinable en el art 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal como Incapacidad Permanente Total, esto es, como situación que " inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Y ello valorando las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; suponiendo una imposibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano. Asi procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989), situación en la que entendemos cabe incardinar a la trabajadora en el momento de ser evaluada en el primer expediente de Incapacidad.

Ello determina que como corolario del anterior pronunciamiento (la real presencia de una imposibilidad de uso de miembro superior derecho al momento de la segunda baja que justifica la incapacidad permanente evaluada previamente) que la segunda de las bajas, en julio de 2019, deba ser considerada como recaída y derivada del accidente de trabajo del año 2017, ratificando el criterio del ente gestor que en vía administrativa reconoce la contingencia de accidente de trabajo.

Y de ello deriva que siendo el segundo periodo de IT deriva de accidente la

incapacidad permanente total derivada de ese segundo periodo de baja deba imputarse al accidente, si bien carece de interés en tanto en cuanto la situación invalidante derivada del mismo accidente ya venía acreditada y fijada con efectos previos.

Razones que obligan a desestimar el recurso interpuesto procediendo la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Se condena a la parte recurrente, Verdifresh S.L. a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS) .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS) .