Sentencia Social 2895/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1339/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Luis Enrique así como por la Generalidad Valenciana, Conselleria de Sanidad la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia de fecha 27-1-21, en autos 731/20 que desestimó la demanda interpuesta por frente a Generalidad Valenciana, Conselleria de Sanidad y Torrevieja Ute, Ley 18/82, Integrada por Torrevieja Salud SA y Torrevieja Salud SLU, y Ministerio Fiscal en solicitud de extinción de la relación laboral al amparo del articulo 50 del ET con desestimación de la demanda de despido acumulada y estimación de la demanda de reclamación de cantidad.

SEGUNDO.- Articula Luis Enrique su recurso con la exposición de cuatro motivos, el primero en solicitud de revisión de los hechos declarados probados, por el párrafo B del art 193 de la LRJS, y los tres siguientes al amparo de la letra C) del mismo articulo por infracción de norma o jurisprudencia. Por su parte el recurso de la Generalidad Valenciana se articula con un único motivo al amparo de la letra C del art 193 de la LRJS. El actor formula impugnación al recurso de la Generalidad Valenciana. Por una mera cuestión de orden expositivo y resolutivo deberemos analizar en primer lugar la solicitud de modificación fáctica instada por la parte actora.

TERCERO.- Para conocer de los cuatro primeros motivos debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013

-rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015)

o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error

denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

Junto a tal doctrina en relación a la articulación jurídica del recurso de suplicación para modificación de hechos probados, cabe añadir que en todo caso respecto a la valoracion de la prueba debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ

1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

CUARTO.- Partiendo de tales bases procede analizar las solicitudes de modificaciones fácticas que insta la parte actora y recurrente, y así solicita se de nueva redacción el hecho 15 de autos con la adición de los términos que se reflejan en negrita:

"15º.- Mediante escrito de 28-1-2, el actor solicitó a la Gerencia del Departamento de Salud de Torrevieja la extinción indemnizada de su contrato de trabajo con resolución de la relación laboral que le unía con la Conselleria de Sanidad Universal y salud Pública, en base a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que se habían venido produciendo desde el 16 de octubre de 2021, y muy especialmente desde la notificación recibida en el día 25 de enero de 2022 relativa al cambio de funciones - que excedían de lo dispuesto en el art. 39 ET - y la decisión unilateral de la Conselleria de modificar la modalidad del contrato de trabajo a distancia.

El actor solicitó la extinción del contrato cautelarmente, advirtiendo que había interpuesto previamente una demanda judicial solicitando la extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET. Todo ello en los términos que resultan de la carta que obra a los folios 344 y 345 de las actuaciones."

Fundamenta tal solicitud en lo folio 344 y 345 de la actuaciones.

Y la misma debe ser desestimada ante los propios términos en que viene planteada, se pretende por la recurrente no acreditar error alguno sino obtener una redacción a su interés del hecho probado para reflejar los elementos que puedan ser de utilidad a su postura procesal, lo que no es ámbito del recurso de suplicación en la cuanto a la modificación factica, valorando incluso un documento que sirve de base para la redacción de

los hechos probados por el propio juzgador. Y olvidando que el mero hecho de que la redacción original se remita para valorar la solicitud de extinción de relación laboral "en los términos que resultan de la carta que obra a los folios 344 y 345 de las actuaciones" permite su análisis por la sala sin necesidad de dar una redacción a satisfacción de la parte, sin acreditar error alguno. Procediendo la desestimación del recurso.

QUINTO.- Resuelto el único motivo de modificación fáctica procede el análisis de los de infracción normativa al amparo de la letra C del art 193, debiendo comenzar por los de la parte actora, con análisis del primero de ellos (motivo segundo) puesto de que la estimación del mismo depende la procedencia del análisis de los articulados con los ordinales tercero y cuarto, puesto que la sentencia viene en primer lugar a desestimar la demanda en razón de la falta de acción de extinción de relación laboral al amparo del art 50 de la ET puesto que el contrato se había extinguido previamente a la celebración de juicio, en este caso por solicitud del propio actor al amparo del art 41,3 del mismo ET.

En el motivo segundo viene a considerar la infracción normativa por la aplicación por incorrecta de los artículos 50 y 41.3 ET, en relación con el artículo 32.1 LJRS, y la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considerando que la apreciación de la falta de acción no se ajsuta a derecho y ello por entender que existe acción "cuando, con posterioridad a la presentación de una demanda al amparo del 50 ET se produce la extinción de la relación laboral por causa ajena a la voluntad del trabajador".

Para ello considera que

I. La acción resolutoria del art. 50 ET tiene que analizarse si, como aquí ocurre, la extinción de la relación laboral es posterior y es ajena a la voluntad del empleado.

II. En el presente caso la extinción es "forzada", y por ello se pide de forma cautelar. Sin que pueda considerarse la existencia de un abandono del puesto de trabajo ni una renuncia sobre la acción del art. 50 ET previamente planteada.

III. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha flexibilizado la doctrina tradicional que exige que el vínculo esté vivo en el momento de dictarse la sentencia que resuelva la acción art. 50 ET, cuando la situación laboral sea insostenible o le cause un grave perjuicio al trabajador. Permitiendo, en tales casos, el análisis de la acción resolutoria art. 50 ET.

IV. La extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3 ET debe equipararse en el presente caso a un despido, a los efectos de lo previsto en el art. 32.1

I.

LJRS.

El análisis de tales alegaciones debe llevarse a efecto sobre los hehco declarados probados y que en sintesis son los siguientes:

.- en fecha 18-1-2022 el actor presentó papeleta de conciliación contra las demandadas en materia de extinción y derechos fundamentales, por entender concurrente modificaciones sustanciales contrarias a la dignidad y falta de ocupación efectiva, celebrándose el acto en fecha 15-2-2022 con resultado de intentado sin efecto, y en fecha 20-1-2022 presentó la demanda de extinción.

.- en fecha 28-1-2022 el actor solicito a la Gerencia del Departamento de Salud de Torrevieja la extinción indemnizada de su contrato de trabajo con resolución de la relación laboral que le unía con la Conselleria de Sanidad Universal y salud Pública, en base a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que se habían venido produciendo desde el 16 de octubre de 2021, y muy especialmente desde la notificación recibida en el día 25 de enero de 2022 relativa al cambio funciones y la decisión unilateral de la Conselleria de modificar la modalidad del contrato de trabajo a distancia.

.- por carta de fecha 28-6-2022 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, aceptando la solicitud del actor, se le comunicó la extinción del contrato indefinido suscrito en fecha 1-12-2012 para prestar servicios como Directo Médico, con efectos de 31- 7-2022 y con simultanea puesta a su disposición de la indemnización legal prevista en el artículo 41 TRLET.

.- en fecha 4-8- 2022 el actor presentó papeleta de conciliación contra las demandadas en materia de despido y cantidad, por considerar despido el hecho de no abonar la indemnización que entiende adecuada en razón de la extinción por aplicación del art 41,3, formulando demanda en 10-8-22 que se acumuló a los presentes autos

.- el juicio se celebró el 11-1-23, dictándose la resolución recurrida en 16-1-23.

La sentencia de instancia viene a entender que habiéndose procedido a la extinción de la relación laboral por aplicación del art 41,3 del ET no se cumple el requisitos respecto a que la relación laboral se mantenga vigente al momento de dictar sentencia puesto que la declaración de extinción tiene el carácter constitutivo según doctrina reiterada de los tribunales.

Al respecto debemos partir de la doctrina del TS que no entiende en modo alguno que la acción resolutoria del art 50 debe analizarse si la extinción de la relación laboral es

posterior y es ajena a la voluntad del empleado, no pudiendo confundir la posibilidad de solicitar medidas cautelares con una supuesta extinción cautelar de la relación laboral, y sin que el hecho de que la extinción posterior al amparo del artiuclo 41,3 ET impida la aplicación de tal doctrina.

El TS en sentencias 330/2020 de 14 mayo, rcud 4282/2017 ha venido a exponer con claridad los efectos que tiene la extinción de la relación laboral cuando esta pendiente el ejercicio de la acción del art 50 del ET, considerando que incluso un despido posterior al ejercicio de la acción de extinción, posee plena virtualidad en caso no no impugnarlo por aceptarlo asi el trabajador, lo que impide entrar a conocer de la acción de extinción, y ello pese a la doctrina flexible en cuanto al citado requisito. Expone tal sentencia:

2. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha sostenido que la vigencia de la relaci ón laboral, en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada ( STS/4ª de 6 noviembre 2017, rcud. 683/2016 (RJ 2017, 5037) ).

Esa regla general no ha impedido que admitiéramos de manera excepcional la posibilidad de que la persona trabajadora afectada cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionarle un grave perjuicio ( STS/4ª de 17 enero 2011 (RJ 2011, 532) -rcud. 4023/2009 y STS/4ª/Pleno de 20 julio 2012 -rcud. 1601/2011 (RJ 2012, 9609) -, así como las que reiteran esta última: STS/4ª de 28 octubre 2015 -rcud. 2621/2014-; 3, 23 y 24 febrero 2016 - rcud. 3198/2014, 2654/2011 y 2920/2014, respectivamente-; 15

septiembre 2016 -rcud. 174/2015 (RJ 2016, 4848) - y 13 julio 2017 -rcud. 2788/2015 (RJ 2017, 3535) -). Esta eventualidad quedó plenamente cubierta en el presente caso a través de la adopción de medidas cautelares.

3. Manteniendo el criterio general, respecto de la extinción del contrato producida en el marco del concurso con posterioridad a la demanda del art. 50 ET, hemos recordado que la relación no debe haber sido previamente extinguida en el momento en que el juez de lo social debe pronunciarse respecto de los incumplimientos invocados en la demanda de extinción a requerimiento del trabajador ( STS/4ª de 30 junio 2017 -rcud. 3402/2015 (RJ 2017, 3356) - y 14 septiembre 2018 - rcud. 2652/2017 (RJ 2018, 4524) -).

4. Y, más precisamente, en relación con la cuestión del despido ulterior a la incoación

2.

del proceso para la declaración de la extinción contractual, en la STS/4ª de 10 octubre 2017 (rcud. 3684/2015) (RJ 2017, 4710) mantuvimos que la relación no podía entenderse vigente si, con posterioridad a la papeleta de conciliación, pero antes de la presentación de la demanda la persona trabajadora había sido despedida.

Es cierto que en el presente caso, el despido se produce después de la demanda, pero la solución a alcanzar debe de ser la misma por las razones que a continuación se dirán.

5. En primer lugar, la litis queda configurada en estos casos con la propia interposición de la demanda y, por consiguiente, no existiría una diferencia sustancial entre aquel caso y el presente.

6. Por otra parte, no estamos aquí ante un supuesto de acumulación de acciones del art. 26.3 LRJS (RCL 2011, 1845) , sino, por el contrario, ante el ejercicio de una única acción -la derivada del art. 50 ET-. Dicha acción era también la única que podía ejercitarse en el momento en que se presentó la demanda y, sobre todo, es la única que ha mantenido viva la parte actora, que en momento alguno instó una eventual ampliación de la demanda para acumular la impugnación del despido.

Por el contrario, consta que dicho despido no ha sido combatido por la trabajadora, consintiendo así la ruptura definitiva de la relación contractual en una fecha en la que no había obtenido todavía sentencia favorable firme sobre su pretensión extintiva.

En el supuesto sometido a consideración de la sala no es solo que estemos ante un supuesto en que el actor consiente una ruptura definitiva de la relación contractual sino que es el mismo es que insta la extinción por las misma causas (al menos parcialmente) que ejercitaba la acción extintiva del artículo 50 del ET. En aplicación de las previsiones del art 41,3 ET solicita la extinción de la relación laboral que es aceptada por la empresa. Como bien expone la resolución recurrida el derecho del trabajador a rescindir el contrato no se condiciona a la previa impugnación de la decisión empresarial puesto que pude extinguirlo directamente , sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida es correcta (TS 18-9-08) Estamos ante una extinción extrajudicial, que opera automáticamente por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, quedando rescindido el contrato desde ese momento (TS 9-6-87). 2) Es posible que en estos casos se susciten discrepancias entre las partes que desemboquen en el planteamiento de las correspondientes acciones judiciales, si bien la discrepancia se ha de centrar exclusivamente en torno a la concurrencia o no de perjuicios derivados de las

modificaciones (TS 9-6-87) y en el derecho a las indemnizaciones a percibir, pero en ningún caso en la concurrencia de causas justificativas de la extinción contractual, que queda reconocida a priori por parte del propio empleador cuando ha acudido a esta vía para efectuar la orden de modificación de condiciones o como es el caso de autos cunado acepta la extinción por considerar que implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo que genera perjuicios por afectar a las cuestiones referidas legalmente.

En el supuesto litigios fue la actora la que libremente opto por la extinción de la relación laboral con sustento en el art 41,3 del ET de forma casi simultanea al ejercicio de la acción de extinción del articulo 50 del ET, y fue su propia voluntad la que determino no cumplir el requisito de que la relación laboral se mantuviese vigente al momento de dictar sentencia, y aunque tal voluntad del trabajador fuese consecuencia de una modificación sustancial que se pueda considerar como "por causa no imputable a la voluntad del trabajador", ello no es óbice para tener plena validez. Si el TS valora como impedimento para el ejercicio de la acción de extinción un despido posterior a presentar la demanda, y siendo el despido una "causa no imputable a la voluntad del trabajador" con mayor motivo la voluntad de extinguir la relación laboral por el trabajador con aplicación del art 41,3 ET previamente al juicio de extinción impide considerar el mantenimiento de la acción.

El hecho que la extinción llevada a efecto venga dada por una actuación de la empresa y no estemos ante un mero desistimiento del trabajdor, en modo alguno impide la plena consideración extintiva de la relación laboral.

Y para ello no es impedimento el hecho de que la actora manifeste que la extinción de la relación laboral con sustento en el art 41,3 ET era meramente cautelar. La extinción de la relación laboral no puede ser cautelar ante la catalogación del derecho del art 41,3 del ET según la doctrina y la jurisprudencia. Lo que permite el TS es la adopción de medidas cautelares en supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo o incumplimientos empresariales que den lugar a las acciones extintivas o de impugnación de la modificación (como ocurrió en autos según refleja el hehco probado 16 en ) pero no permite una extinción cautelar de la relación laboral.

Ante las circunstancias concurrentes que el trabajador considera como modificación sustancial de condiciones de trabajo contrarias a la dignidad, e incumplimientos graves por falta de ocupación, modificación del modo de trabajo, todo ello acaecido desde octubre de 2021 al trabajador se le abren diferentes vias, y si el mismo opta por ejercer el derecho a extinguir la relación laboral al amparo del art 50 y previamente a su resolución ejerce su derecho (que no requiere de sentencia que lo ratifique) a extinguir en los términos del art

41,3 ET es el propio trabajador el que este impidiendo el ejercicio de la primera de las acciones.

Una solicitud de extinción cautelar solo se puede llevar a efecto para el supuesto que en que una relación laboral extinguida pueda quedar recompuesta en virtud de resolución judicial (veanse los despidos cautelares tras un previo despido por nuevos hechos para el supuesto de que el primero sea improcedente) pero no es posible tomar como cautelar una extinción que solo deriva de la opción del trabajador en al sentido. Ambas opciones son incompatibles al no poder concurrir dos circunstancias simultaneas extintivas de la relación laboral.

No cabe al artificio que pretende la parte actora recurrente de separar unos primeros motivos de incumplimientos empresariales que justifican una accion de extinción del artículo 50 del ET de otros motivos posteriores para ejercer el derecho del art 41,3 de ET por modificaciones sustanciales, y ello cuando la propia actora expone en las razones para extinguir de forma unilateral al amparo del art 41,3 los incumplimientos previamente alegados para ejercer la acción extintiva del art 50. (véase el tenor de la comunicación extintiva). No se llega a comprender que ante unos supuestos gravísimos incumplimientos a los que suman otros, como la gota que colma el vaso, la parte actora en lugar de acudir a unas medidas cautelares no solo en relación a las modificaciones sustanciales sino en cuanto a la obligación de prestar servicios venga optar por ejercer libremente la opción del artículo 41,3 ET, opción libre que, acertada o no en la estrategia de gestión del conflicto, genera las consecuencias que se han expuesto, extinción inmediata de la relación laboral con impedimento de ejercicio de la acción del art 50 ET al no estar vigente la relación al momento de juzgar los supuestos incumplimientos.

Razones estas que obligan a desestimar el motivo articulado pues que no puede analizar la acción resolutoria del art. 50 ET cuando concurre la extinción de la relación laboral posterior al ejercicio de la acción por causa ajen a la voluntad del empelado; no se ha valorado la actuación del trabajador como un abandono del puesto de trabajo ni renuncia a la acción del art 50 sino que el trabajador ante las posibilidades que otorga la norma ha optado por una de ellas, lo que impide el ejercicio de la alternativa que es incompatible con la utilizada; sin que la flexibilidad de la doctrina tradicional que exige que el vínculo esté vivo en el momento de dictarse la sentencia que resuelva la acción art. 50 ET, permita admitir la extinción de la relación laboral por dos causas diferentes, no equiparándose la extinción al amparo de art 41.3 ET a un despido a efectos del art 32 de la LRJS puesto que la extinción por voluntad del trabajador (aunque por causa no imputable al mismo) no esta sometida a ejecución de acción alguno y tiene plena virtualidad.

Y la desestimación del primero de los motivos impide entrar a conocer de los otros dos motivos que viene supeditados a considerar existente la acción del trabjador al momento de celebrar el juicio, por valorar la infracción - por aplicación incorrecta - del artículo 50.1 del ET, apartados a) y c) sobre la causa de la acción resolutoria a instancia del trabajador basada en falta de ocupación efectiva y falta de medios, y de la normativa de teletrabajo (RD-Ley 28/2020, de 22 de septiembre y Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia), así como el artículo 10 de la Constitución Española y 4. 2 e) del Estatuto de los Trabajadores en relación a la dignidad, asi como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la indemnización automática por daños morales.

Lo que implica en definitiva la desestimación del recurso de la parte actora.

SEXTO.- Por su parte la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana formula el recurso a amparo de la letra C del art 193 de l LRJS por considerar que por la sentencia se incurre en infracción del art. 39 de las sucesivas Leyes de Presupuestos de la Generalitat (Ley 4/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2021, Ley 8/2021, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2022, y demás concordantes).

El referido art. 39 que se considera vulnerado establece de manera palmaria que: "39.2. Las indemnizaciones por despido, cese o extinción del personal laboral del sector público de la Generalitat que no sea personal directivo, no podrán ser superiores a las establecidas por disposición legal de derecho necesario. Serán nulos de pleno derecho los pactos, acuerdos o convenios que reconozcan indemnizaciones o compensaciones económicas superiores a las mencionadas. Excepcionalmente, mediante resolución motivada, la conselleria que tenga competencias en materia de hacienda podrá autorizar importes superiores a los indicados."

Y entiende que habiendo reconocido la empresa la exención de la relación laboral al amparo del art 41,3 del ET la indemnización abonada en razón de 20 días por año se ajusta a derecho sin tener validez el pacto que reflejado en hechos probados permitía una indemnización superior, y que aceptada su vinculación a la recurrente da lugar a un incremento del importe indemnizatorio.

Sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta sala aceptando la virtualidad de los pactos como es el de autos previos a la sucesión empresarial por reversión llevada a efecto, criterio expuesto en STSJ 1611/2020 de 6 mayo, en Recurso de Suplicación núm. 3420/2019 donde exponíamos en supuestos de reversión:;

"Ahora bien, sobre la cuestión relativa a la interpretación de la clausula séptima del contrato del trabajador recurrente no le consta a la Sala la existencia de resolución alguna que en caso de trabajadores subrogados de la UTE en la Conselleria por reversión de la contrata o servicio analice su virtualidad y alcance, posiblemente por no existir otro personal con la referida clausula. Y ello determina la necesidad de analizar si la clausula referida, y que obraba en el contrato entre el trabajador y la UTE (empleadora privada) , posee virtualidad tras haber procedido la reversión a la administración y en su caso si procede la aplicación del referido arti 39,2 de la Ley 22/2017, de 29 de diciembre (LCV 2017, 482) .

Para resolver la cuestión debemos partir de la doctrina que han establecido las mismas sentencias sobre el alcance de la sucesión empresarial y el respeto de los derechos previamente pactados. Las sentencias referidas y en concreto STSJ 14-2-19 (JUR 2019, 102744) , 21-5-19 y 10-9-19 (JUR 2020, 201709) han resuelto la cuestión relativa a la clausula contractual por el cual se otorgada el derecho de opción a los trabajadores, respecto a la cual entendía la administración que vulneraba el EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) asi como las previsiones del articulo 39,2 de la Ley 22/2017, de 29 de diciembre (LCV 2017, 482) , por entender que dicha opción se incorporó al contrato de la trabajadora para reforzar su situación frente a su anterior empleadora, empresa privada; pero que dicha condición no puede afectar a la Consellería demandada, ni mucho menos que tras la subrogación se proceda a aplicar a la demandante un régimen jurídico distinto al que rige respecto al resto de personal laboral, debiendo considerar a la Consellería un tercero de buena fe, pues en ningún caso participó en las condiciones pactadas entre trabajadores y la UTE Ribera Salud. Y al respecto ha vendio a exponer las sentencias referidas:

1ª.- En primer lugar, que no puede obviarse que la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre (LCV 2017, 481y LCV 2018, 58) , de medidas fiscales, de gestión administrativas y financiera y de organización dela Generalitat ("Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de la Ribera"), establecía que , de conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio (RCL 2017, 839, 1317 y RCL 2018, 574) , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y en virtud de lo dispuesto en el art. 44 del ET (RCL 2015, 1654) , relativo a la sucesión de empresas, "la Generalitat a través de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) (..) Y se añadía: "El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales y de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los

Trabajadores (RCL 2015, 1654) ".

Por su parte, en el Decreto 22/2018 de 23 de marzo, también se estipulaba que la Generalitat se subrogaría en los contratos existentes entre Ribera Salud y los trabajadores en condición de empleadora, de manera que si ello es así, no sólo se subrogaba en las condiciones de trabajo previstas para el trabajador , sino en todos aquéllos aspectos derivados del contrato que provenían de su anterior empleadora. Y es mas no puede alegarse la imposibilidad de aplicar condiciones distintas a las previstas para el resto de personal laboral, cuando estas últimas no vienen vinculadas a un contrato previo, y una asunción del mismo derivada de la aplicación del art. 44 ET (RCL 2015, 1654) . Cierto que la Consellería no participó en la negociación de la cláusula de opción, pero viene obligada a asumir sus consecuencias, a tenor de lo expuesto.

2ª.- Por otro lado, resultan también rechazables los argumentos relativos a la posibilidad de optar sólo cuando se trate de personal laboral fijo. En el presente caso nos encontramos con una acción de despido, derivado del cese operado por la Administración que afectó a la demandante, y a la declaración de improcedencia del mismo que como no podría ser de otro modo, lleva aparejadas las consecuencias previstas en los arts. 53.3 , 4 y 5 y art. 56 ET (RCL 2015, 1654) así como en el art. 122.2 y 123.2 LRJS (RCL 2011, 1845) .

Se opone por la recurrente la vulneración del art. 69.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768) , (norma derogada por el RDLegislativo 5/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1695, 1838) , que aprueba el TR de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y el art. 110 de la Ley 10/2010, de 9 de julio (LCV 2010, 330) , de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que regula las sanciones a aplicar en el supuesto de comisión de faltas disciplinarias, con derecho de opción del trabajador.

Pero como ya advertíamos anteriormente, al aplicabilidad directa de las cláusulas contractuales, en virtud de las consecuencias que operan por la aplicación del art. 44 ET (RCL 2015, 1654) , no deja opción alguna a atribuir a la Administración, el derecho de opción, dada la improcedencia del despido.

3ª.- Pero en todo caso de entender que el pacto supusiese un blindaje frente a la posible decisión extintiva de la administración demandada tras la reversión anunciada y que resultaría contraria a lo establecido en el artículo 39 de la Ley de la Generalitat Valenciana 22/2017 de 29 de diciembre (LCV 2017, 482) de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2018, cabe entender que el derecho de opción a favor del trabajador que recoge la citada cláusula firmada por el trabajador, no contraviene dicho precepto que lo que establece es una limitación para las indemnizaciones a abonar al personal laboral del sector

público que no sea personal directivo pues las mismas no podrán ser superiores a las establecidas por disposición legal de derecho necesario. Y entiende la doctrina de la Sala que en este caso no se fija una indemnización superior para el actor que además, en caso de ser personal directivo no viene afectado por tal limitacions,

Y esta ultima consideración es de evidente interés para resolver la cuestión litigiosa, y es que en caso de estar en supuesto de personal directivo ni siquiera vendrían afectados por la limitación del art 39,2 de la Ley 22/2017, de 29 de diciembre (LCV 2017, 482) de presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2018 respecto a la existencia de una mayor indemnización. En el supuesto fáctico que es objeto de recurso aparece sin genero de duda que el actor es personal directivo y asi se reconoce en la propia carta de despido (a diferencia de las cartas de otros trabajadores donde no se les reconoce tal cualidad), en la carta de despido del actor en el hecho o razón sexta del mismo se viene a reconocer que "La gerencia del departamento de salud es uno de los puestos de personal directivo de instituciones sanitarias" siendo esta una de las razones del cese al no quedar incardinado en el organigrama de la administración, e incluso tal carácter de personal directivo se reconoce por la administración en el escrito de recurso asi como de contestación al recurso de la actora. Por tal razón aparece como evidente que siendo el actor personal directivo, habiendo procedido a su subrogación por en razón del art 44 del ET (RCL 2015, 1654) en los términos antes referidos, la clausula de indemnización continua su vigencia al no venir afectado en razón de la sucesión, no pudiendo confundir todo caso la situación de la prohibición de pactos o acuerdos de personal de la administración que los supuestos de personal que es subrogado por la administración con tales pactos previos a la adquision de la condicion de personal de la administración.

Postura que incluso podría venir reforzada en caso incluso de personal no directivo en razón de la aplicación de interpretación que debería levarse a efecto del citado art 39,2 de la Ley 22/2017 (LCV 2017, 482) ante las previsiones del articulo 3,1 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) que incluso ha sido interpretada por la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) caso C.C.M. contra Municipio de Portimão. Sentencia de 13 junio 2019 (TJCE 2019, 118) . En tal resolución se viene a entender en concreto que en supuestos de sucesiones empresariales desde entidades privadas a la administración mantiene plena vigencia las previsiones dl art 3,1 de la Directiva que dispone: "Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha [de la transmisión], serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal [transmisión]." Sin que el hecho de la transmisión pueda reducir los derehcos previos del trabajador subrogado, puesto que la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) , como se desprende de su considerando 3, tiene por objeto garantizar el

mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario y no extender eventualmente sus derechos. Por lo tanto, dicha Directiva se limita a garantizar que la protección de que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional de que se trate no se deteriore por el mero hecho de la transmisión. Por ello el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión (véase la sentencia de 6 de abril de 2017 (TJCE 2017, 125) , Unionen, C- 336/15,) Derechos estos que no quedan sin efecto por el hecho que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho público (en este sentido, la sentencia de 20 de julio de 2017 Piscarreta Ricardo, C-416/16 (JUR 2017, 200816) en relación al computo de la antigüedad a efectos de despido)

Por ello debemos entender la plana efectividad de la cláusula contractual acreditada del siguiente tenor literal.

"SEGUNDO. - A todos los efectos incluidos indemnizatorios, se reconoce al trabajador como fecha de antigüedad el 01/01/1999, el tiempo de prestación de servicios para RIBERA SALUD II UTE, Ley 18/82 o cualquier otra sociedad perteneciente al Grupo Ribera Salud. Y TERCERO.- Si el trabajador viese extinguido su contrato de trabajo por causa ajena a su voluntad, es decir) todas las causas, exceptuando los supuestos de: (i) despido disciplinario declarado procedente en sentencia judicial; (ii) incapacidad permanente del trabajador; (iii) extinción por causa de fuerza mayor; (iv) o muerte del trabajador, tendrá derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por año trabajado, sin tope alguno, y con un mínimo garantizado de dos anualidades de salario, tomando como base del cálculo la retribución tija más la parte variable (incentivos). La cantidad que exceda a la indemnización obligatoria será sujeta a los impuestos que corresponda.

En el supuesto de despido con opción a readmisión, corresponderá al Trabajador decidir entre la opción entre a readmisión o la indemnización establecida en esta cláusula.

La indemnización aquí prevista será aplicable tanto en cuanto se refiere a los supuestos de despidos, como a cualquier supuesto de extinción del contrato derivado de graves incumplimientos de la empresa que sean equivalentes al despido improcedente ( art.50 ET), o cualquier supuesto análogo como la extinción a instancias del trabajador derivada de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( art41 ET) o movilidad geográfica ( art. 40 ET), aun cuando las mismas se declaren justificadas.

Por ello la fijación de la indemnización en el importe obrante en la sentencia recurrida se ajusta a la legalidad al no apreciar ilegalidad alguna contraria a las nomas presupuestarias en la fijación del la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral incluso en un supuestos como el de autos donde se produce la misma por existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que aun justificadas causan perjuicios al trabajador y al amparo del art 41,3 del ET.

SEPTIMO.- No procede la imposición de costas al trabajador recurrente pese a la desestimación del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Procede imponer las costas a la administración demandada como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo

235.1 de la LRJS, teniendo presente que la Administración u organismo dependiente del mismo, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 LRJS no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 y 29-9-1994 entre otras).