Sentencia Social 2892/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 658/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.-Se recurre por el letrado/graduado social designado por Valeriano la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia en 21-12-22 en autos 1063/21 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 31-5-21, confirmada por la de 7-10-21, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual, considerando la de pintor.

SEGUNDO.- Se articula el recurso mediante dos motivos, el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato fáctico, y en concreto, reproduciendo parcialmente el tenor del hecho probado séptimo, considerar que no se ha tenido en cuenta suficientemente la gravedad de la afectación del actor para la realización de las tareas de pintor.

Respecto a tal solicitud en primer lugar y con carácter previo a la resolución de este debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 19/12/2017 dictada en el recurso 3571/2016 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida entre otras muchas en las sentencias del Tribunal Supremo de 16-3-87, 5-3-87, 3-3-98 y 11-12-03 reiterada en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa entendemos que la propuesta no puede tener acogida. En el recurso la recurrente no fija qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, ni precisa los términos en que deben quedar

redactados los hechos probados, (de hecho reproduce el tenor literal de los hechos declarados probados) ni cita concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL.

Se viene a plantear al amparo de la letra B del art 193 de a LRJS realmente una valoración no fáctica respecto a la fijación de hechos probados sino en cuanto a la consideración si tales hechos probados en cuanto a las dolencias acreditadas son constitutivas de impedimento total para la profesión habitual, que incluso es objeto de desarrollo en el segundo de los motivos. Razones estas que obligan a desestimar el motivo articulado.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso de suplicación interpuesto por la actora se amparan en la letra c) del art 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la jurisprudencia que señala, con referencia a dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (Cataluña y Aragon) sosteniendo en síntesis que la disminución de la agudeza visual que sufre el actor justifica la concesión de la incapacidad permanente instada.

En primer lugar debemos dejar constancia que la pate actora instaba la prestación de Incapacidad Permanente Total y Parcial, pero esta última en la sentencia de instancia fue desestimada por no reunir los requisitos de carencia, requisito respecto al cual no se formula motivo de infracción normativa alguno lo que supone que tal pronunciamiento desestimatorio de la Incapacidad Permanente Parcial debe quedar incólume, debiendo limitar el recurso a conocer del grado de Total que fue desestimado en razón de acreditar afectación suficiente, siendo este en síntesis el motivo del recurso ahora analizado.

Para dar respuesta al motivo ahora analizado debemos reseñar que no cabe estimar el mismo en cuanto alegación de infracción de jurisprudencia puesto que en aplicación del articulo 1, 6 del CC solo posee tal consideración las sentencias del Tribunal Supremo no teniéndola las sentencias de Tribunales o Juzgados de inferior grado.

Tal defecto no debe evitar a conocer del motivo del recurso pues de su contenido cabe colegir cual es el motivo que se intenta articular, y huyendo de formalismos enervantes. En síntesis se considera por la recurrente que las dolencias que sufre son impeditivas para la prestación de servicios como pintor, lo que supone la infracción de la determinación de los grados invalidantes que lleva a efecto el art 194 de la LGSS

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el

desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17- 2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de

invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Considera la sentencia de instancia que la situación del actor seria tributaria de una Incapacidad Permanente Parcial para la que no cumple el requsitio de carencia (cuestión no discutida) y que por el contrario la afectación visual, única con efectos impeditivos acreditados no alcanza el grado de Total al reseñar "Las dolencias acreditadas en autos a efectos de valorar su repercusión funcional son la del tobillo izquierdo, que el actor presenta desde 2009 sin que le impidiera acceder al mercado laboral con posterioridad ni le provocara procesos de IT por esta patología; y la pérdida de visión del ojo derecho por amaurosis, con visión monocular, de aparición súbita tras TCE sufrido en el accidente de tráfico de junio de 2020. Las otras patologías no constan documentadas sino únicamente relacionadas en el informe pericial, sin que pueda apreciarse el alcance funcional de las mismas a efectos laborales al no resultar de ningún informe médico de los aportados, sean elaborados por la sanidad pública o privada, no siendo idónea la prueba pericial a estos efectos. No consta seguimiento al demandante por unidades médicas que realicen tratamiento por la dorsalgia/lumbalgia (Reumatología, Traumatología, Neurología, Unidad del Dolor, etc) ni por la patología psíquica (Psicólogo o Psiquiatra) con determinación concreta de limitaciones físicas o psíquicas para el desempeño de actividad laboral, por lo que no puede ser valorada judicialmente su incidencia en el desempeño de la profesión habitual entendiéndose, en consecuencia, que no le limitan para ello. La patología del tobillo que se halla presente desde 2009 no consta que sea limitante para el trabajo y el informe pericial recoge únicamente referencias del actor que no son idóneas para determinar una incapacidad laboral. La única patología que se considera de especial relevancia a efectos del reconocimiento de grado de incapacidad permanente es la pérdida de visión en el ojo derecho que provoca en el demandante una visión monocular, con reducción también de la visión estereoscópica que le condiciona la posibilidad de calcular las distancias a las que se hallan los objetos, lo que sí se considera que afecta al desempeño de su trabajo, cuanto menos en la inseguridad que provoca esta falta de visión en un trabajo en que se utilizan herramientas manuales y se deambula por terreno irregular, que puede conllevar mayor penosidad o mayor lentitud en la realización del trabajo para asegurarse de que se lleva a

cabo sin riesgos para sí o para terceros. No se considera que el actor se halle afecto de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, al no impedirle la patología ocular (la única de suficiente repercusión laboral a fecha de dictarse la presente resolución) el desempeño de todas o las principales tareas propias del oficio de albañil, pero esta situación se valora como tributaria de una Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, en congruencia con el criterio que mantiene el Tribunal Supremo en sentencias como las de 9 y 22 de julio de 2020 invocadas por el INSS para determinadas profesiones en función de sus requerimientos visuales en supuestos de pérdida total de visión de un ojo, que tras indicar que es doctrina constante de la Sala IV del TS que la determinación del grado de incapacidad permanente no resulta apta para la unificación, dada la dificultad de establecer la identidad necesaria en temas tan casuísticos, si bien en ocasiones sí cabe analizar supuestos prácticamente idénticos a tales efectos unificadores"

El actor en síntesis tras un accidente de trafico ha venido a sufrir una perdida de visión que supone la perdida completa de vision de un ojo y una agudez de 0,8 sobre uno en otro y tal limitación supone la determinación de una Incapacidad Permanente Total siguiendo la doctrina expuesta en la mas moderna doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 22-7-20 rcud 4533/17 y 4-5-16 rcud 1986/14 donde se ha venido a exponer que:

.- para fijación de la incapacidad en razón de dolencias visuales puede ser de aplicación las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador-. Y en el caso de visión en los ojos de 1 y 0,8 el grado de incapacidad visual es de 38 puntos cuando la Incapacidad Permanente Total se incardina según tal escala entre los 37 y 50 puntos.

.- es doctrina de la del TS que que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37, 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS, en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente, actual artículo 194 de l a LGSS. Y así el derogado artículo 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (RCL 1956, 1048, 1294) (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente total "La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento", mientras que si la perdida de vision en el ojo sano es superor al

50% ya es tributaria de una Incapacidad Permanete Absoluta.

Ante tales consideraciones debemos valorar que tanto por aplicación de la escala de wecker, así como por las previsiones indicativas del derogado Regalmetneo de Accidente es de trabajo la perdida de visión de un ojo con agudez del 0,8 en el otro es constitutiva de una Incapacidad Permanetne Total. Perdida de visión en el ojo sano con reducción a 0,8 sobre uno que parece no toma en consideración la sentencia de instancia. Tal incardinación viene dada en las horquillas mas bajas de las que dan derecho a la Incapacidad Permanente Total, pero considerando el trabajo del actor como pintor que requiere de buena visión y que puede suponer el uso de elementos peligrosos en razón de la reducción de visión (escaleras, andamios etc....) estima la sala que el trabajador es tributario de la Incapacidad Permanente Total, discrepando de la conclusión a la que llega la sentencia de instancia.

Así tomando en consideración la valoración del binomio "lesión-tarea", valorando la repercusión funcional de sus dolencias a efectos laborales el actor presenta una afectación visual que no solo seria incardinable como Incapacidad Peramente Parcial sino que alcanza la Total al presentarse las limitaciones incompatibles con su profesión. Y así cabe estimar que las dolencias de la parte actor se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente Total protegida y contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, por lo que procede reconocer al trabajador la prestación del 55% de su base reguladora respecto a la base reguladora y efectos recogidos en la resolución recurrida.

CUARTO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al INSS como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02). A lo que cabe añadir que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), con previsión en la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, que establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".