Sentencia Social 2624/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2716/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1. El trabajador D. Marino presentó demanda de reclamación de cantidad contra DMG VIP LIMOUSINES,S.L solicitando la condena de la citada empresa a abonarle la cantidad total de 11.552Ž74 euros, por los siguientes conceptos: por exceso de jornada: 7.814Ž48 euros; por diferencias salariales entre la categoría reconocida de conductor y la postulada de conductor-perceptor: 3.034Ž52 euros; y por horas nocturnas: 703Ž74 euros; todo ello incrementado en el interés por mora correspondiente.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche estimó íntegramente la demanda y frente a este pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la empresa, articulado en nueve motivos, amparados los 5 primeros en el apartado b) y los cuatro siguientes en el apartado c), ambos del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante L.R.J.S.).

3. El trabajador ha impugnado el recurso, solicitando, al amparo del art.197.1 de la LRJS, en relación con el apartado b) del art.193, la rectificación del hecho probado segundo de la sentencia.

SEGUNDO.- 1. Dada la amplia revisión fáctica solicitada conviene recordar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en otras sentencias posteriores, como las de 25 de octubre de 2016 (Rec. 129/2015), 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015), 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016) y 8 de enero de 2020 (Rec 129/18), referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación. Tales criterios, se resumen en ellas de la siguiente forma:

A) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

B) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y

1.

que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

C) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

D) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

E) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por

E)

ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

2. De acuerdo con dichos criterios resolveremos, en primerlugar, las revisiones fácticas propuestas por la empresa:

*En el primer motivo solicita la adición de un hecho probado nuevo con el siguiente texto: "La papeleta de conciliación se presentó en 17 de junio de 2020 y el acto de conciliación se celebró el 10 de julio de 2020, quedando la reclamación circunscrita a los meses comprendidos entre junio de 2019 y junio de 2020".

Alega que dicha adición tiene trascendencia resolutoria, pues se están tratando conceptos y cantidades que están prescritas legalmente.

No ha lugar a la adición propuesta porque, de un lado, en el hecho probado quinto de la sentencia ya consta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación en el SMAC y la de celebración el acto conciliatorio, aunque en ésta se aprecia un error, pues en el certificado del Letrado Conciliador consta que se celebró el 10-7-2020 y no el 17-7-2020 como se indica en el hp 5º, por lo que se corrige el mismo en este sentido. También se consigna en el mismo hp la fecha de presentación de la demanda.

Por otra parte, tampoco podemos admitir la frase: "quedando la reclamación circunscrita a los meses comprendidos entre junio de 2019 y junio de 2020", pues la reclamación del demandante abarca el periodo de noviembre de 2018 a noviembre de 2019, y lo que pretende la recurrente es la aplicación a dicha reclamación del instituto de la prescripción que luego articulará a través del apartado c) del art.193 LRJS, lo cual supone claramente una valoración jurídica predeterminante del fallo, que no tiene cabida en el relato fáctico

*En el segundo motivo solicita la modificación del hecho probado primero, en los siguientes términos:

- Que se cambie la categoría profesional del actor de "conductor perceptor", por la de "conductor".

- Que se añada: "Siendo el convenio Colectivo de aplicación VIII Convenio colectivo nacional para el sector de auto-taxis (código de convenio número 99010255011998), que fue suscrito con fecha 15 de marzo de 2017, de una parte, por la Organización Empresarial FEDETAXI, en representación de las empresas del sector, y, de otra, por la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores (FESMC-UGT) y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC- CC.OO.)".

- Que se supriman las siguientes afirmaciones: "El actor cobraba algunos servicios en metálico. En los tiempos en que el demandante no conducía debía realizar otras funciones como lavado de los coches, mantenimiento del vehículo, etc. El actor estaba obligado a ir vestido con traje, camisa blanca, corbata y zapatos negros, vestimenta que corría a cargo del trabajador. III-. Entre los servicios que DMG VIP LIMOUSINES SL ofrecía a sus clientes se encontraba el transporte discrecional de pasajeros en minibuses y autobuses de gran confort".

Alega la recurrente que de la documental aportada al procedimiento ha quedado acreditado que el Convenio colectivo de aplicación es el de Auto taxi Nacional y no el Convenio Colectivo indicado por el actor en el hecho primero de la demanda, así como que no se ha acreditado la categoría profesional de conductor perceptor, al no haber probado la realización de todas las funciones correspondientes a la misma.

No podemos admitir ninguna de las revisiones propuestas puesto que no se identifica para justificarlas ningún documento en concreto de los obrantes en autos. Como señala la jurisprudencia expuesta, no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

Pero es que, además, la determinación de la categoría profesional del actor así como el convenio aplicable, si son discutidos en juicio, como ocurre en el presente caso, son cuestiones jurídicas y no fácticas, por lo que no proceden las modificaciones interesadas sin perjuicio de lo que se resuelva a través de los motivos articulados a través del apartado c) del art. 193LRJS.

Por otro lado, como resulta del FD1º de la sentencia, el magistrado considera probada la categoría profesional de conductor perceptor debido a las funciones acreditadas , así como el hecho de que el actor cobraba cantidades en metálico, en base en la testifical practicada en el acto del juicio, en relación con los WhatsApp aportados por la parte actora, no siendo dichas pruebas revisables en este extraordinario recurso de suplicación.

Y ello porque, por así disponerlo los artículos 193-b) y 196.3 LRJS, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia solo puede fundarse en la errónea valoración de la prueba documental o pericial y no en la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial), salvo supuestos extremos en que por haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica, se haya podido generar una situación de indefensión que, por afectar a un derecho fundamental, puede ser corregida en cualquier instancia. Supuesto en cuanto a las conversaciones telefónicas y en su caso su transcripción bien por medio de contacto telefónico o aplicación de mensajería instantánea (whatsapp) no tienen el carácter de prueba documental a efectos de suplicación. La práctica de este último dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C. en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C. se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC, también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC, en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación; y ello sin perjuicio de que una fotografía per se difícilmente acredita una actividad y un régimen de la misma ni el periodo de realización. Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10. Si bien es cierto que la más moderna doctrina en relación con los correos electrónicos por su especial naturaleza sí que les haya concedido la condición de documentos en ciertas condiciones a efectos del

recurso de suplicación tal y como obra en STS 23-7-20 rec 239/18, lo que no cabe extender a la mera transcripción o en su caso reproducción fotografía de una supuesta conversación de mensajería electrónica.

* En el tercer motivo solicita la modificación del hecho probado segundo, en el que consta "I-. En el periodo comprendido entre el 18-11-2018 a 17-11-2019 el demandante realizó un total de 2.513 horas, siendo la jornada anual establecida en el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante de 1.800 horas. II-. El valor de la hora extra era de 10,96 €. III-. El actor de conformidad con lo declarados probado en los dos apartados anteriores devengó en concepto de horas extras la cantidad de 7.914,48 €", para que se sustituya por lo siguiente: "I-. En el periodo comprendido entre el 18-11-2018 a 17-11-2019 no consta que el actor realizase horas extraordinarias. II-. El valor de la hora extra es equivalente al de la hora ordinario".

Alega que no se han valorado en su conjunto todos los medios de prueba aportados en el acto del juicio y que de la documental aportada no se acredita que el actor haya realizado las horas extraordinarias que se indican.

Pues bien, tampoco podemos admitir tal revisión porque se formula en negativo, es valorativa y acorde a sus intereses subjetivos, sin que, como en el motivo anterior, se indiquen los concretos documentos o pericias de los que resulte el texto propuesto.

En cuanto a la jornada efectiva realizada por el actor en el periodo reclamado, razona el magistrado a quo en el fundamento de derecho segundo que se ha estimado acreditada en base a la valoración conjunta de la prueba documental y testifical, en relación con las aclaraciones efectuadas por el actor durante su interrogatorio. Ya hemos dicho que el interrogatorio de parte y la testifical no sirven a efectos revisorios, y, en cuanto a la documental, no se cita por el recurrente documento alguno del que resulte otra jornada, debiendo recordar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

Todo ello sin perjuicio, de que, en cuanto a la jornada existente en el Convenio Colectivo que se cita y el valor de la hora extra en el mismo y, por tanto, el importe "devengado" por el actor en concepto de horas extras, exija resolver cual es el convenio colectivo aplicable, lo que se hará en el motivo destinado a la censura jurídica.

*En el cuarto motivo se interesa en relación con el hecho probado tercero la supresión del primer párrafo, que dice lo siguiente: "I-. Las diferencias retributivas entre las categorías profesionales de conductor y conductor perceptor en el periodo enero/2019 a noviembre/2019 ascienden a 3.034,52 €".

De nuevo la recurrente se limita a afirmar que ello resulta de "la documental aportada por ambas partes" sin concreción alguna de los documentos de los que resulta, y que está interrelacionado con la revisión del hecho probado primero, que no hemos admitido, por lo que también se desestima este motivo.

*Finalmente, en el motivo quinto del recurso, respecto del hecho probado cuarto, en el que se declara probado que "Entre marzo y octubre de 2019 el actor trabajó un total de 703 horas nocturnas (las comprendidas entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana), siendo el valor de las horas nocturnas de 703,74 €", solicita su sustitución por el siguiente texto:" No se ha acreditado que el actor realizase horas nocturnas".

Los mismos argumentos anteriormente expuestos sirven para desestimar también este motivo. Razona el magistrado a quo en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que ha obtenido la convicción sobre las horas nocturnas trabajadas por el demandante de la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio, en relación con las aclaraciones efectuadas por el actor durante su interrogatorio, sin que por la recurrente se cite el documento literosuficiente y/o pericia que revele de manera directa y evidente la equivocación del juzgador. Ello, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el convenio colectivo aplicable.

3. En cuanto a la revisión fáctica propuesta en el escrito de impugnación del recurso, consiste en añadir alhecho probado segundo un IV párrafo con el siguiente contenido: " IV.- La Jornada laboral del trabajador era irregular

Funda dicha adición en los documentos núm. 51 a 776 del ramo de prueba de la parte actora, partes de trabajo aportados a juicio, donde se demuestra que se mantuvo la jornada irregular hasta el 17 de noviembre de 2019 fecha del despido.

No ha lugar a lo solicitado pues no resulta de forma directa y literosuficiente de los citados documentos, sin necesidad de interpretación de los citados documentos, ni es relevante para la modificación del fallo.

TERCERO- 1. En el sexto motivo del recurso,articulado por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS,se denuncia como infringido por la sentencia recurrida el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y el 75 de la LRJS, así como la jurisprudencia que desarrolla la legislación y principios reseñados, aunque no cita ninguna sentencia .

Alega la recurrente que esta pretensión guarda estrecha relación con la adición del hecho probado que se ha propuesto en el primer motivo del recurso, toda vez que la prescripción no solo puede ser apreciada de parte sino también de oficio. Que en la Sentencia se ha omitido la excepción procesal de prescripción, que sí concurre en este caso, toda vez que la papeleta de conciliación se presentó en 2020 y el artículo 59 del ET establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, lo que hace que las cuantías económicas que se reclaman se reduzcan considerablemente. No se cuantifican en el recurso las cantidades correspondientes al periodo no prescrito.

2. Sabido es que la prescripción es una institución sustantiva y no procesal por mucho que su ejercicio se reserve a la parte demandada a través de la correspondiente excepción, por cuanto su estimación supone la preexistencia de una obligación que si no fuera por el transcurso del plazo previsto por la ley para hacerla efectiva debería reconocerse ( art 1930, párrafo segundo y 1961 del CC), de ahí que esta Sala de ordinario reserve en la resolución de los recursos su examen para el final, esto es, una vez resueltos los motivos de censura jurídica atinentes a la existencia de la obligación.

Ahora bien, en el presente caso podemos resolver ya el motivo para desestimarlo, pues la prescripción es una cuestión nueva no planteada en la instancia. En efecto, en la sentencia recurrida nada se resuelve sobre la posible prescripción de las cantidades reclamadas en la demanda porque en la vista del juicio no se opuso tal excepción por la empresa y, en contra de lo que ésta sostiene, tal excepción no es apreciable de oficio. Consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia que la demandada "se opuso a la demanda, entendió que solo existía una diferencia a favor del actor de 184Ž79 euros según constaba en la tabla que aportaba y en las partes sostuvieron sus puntos de vista, y solicitaron se dictara sentencia acorde a sus pretensiones.". La falta de alegación en juicio de la prescripción de cantidades ha sido corroborada por la Sala tras el visionado de la

grabación de la vista. Tampoco efectuó la empresa alegación alguna sobre la posible prescripción de las cantidades reclamadas en sus conclusiones escritas - aunque en esta fase procesal ya había precluido el momento de la alegación de la prescripción, que es el de alegaciones iniciales para que la parte actora pueda alegar lo que a su derecho convenga al respecto.

Así las cosas, como hemos adelantado, el motivo no se admite, pues en el recurso de suplicación no es posible introducir por primera vez cuestiones que no fueron planteadas en el acto del juicio ni resueltas por la sentencia que se pretende recurrir. Como señala la STS de 10 de noviembre de 2021 (rcud.497/2019), en doctrina aplicable también al recurso de suplicación que comparte la misma naturaleza que el de casación:

"no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

C) Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia. Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo,

en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo".

En este caso nada se dijo por la parte demandada en el juicio ni en las conclusiones escritas sobre la posible prescripción de la acción para reclamar determinadas cantidades y por ello nada podemos resolver en el recurso. En caso contrario, este tribunal se convertiría también en órgano de instancia, construyendo "ex officio" el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Finalmente, debemos indicar que se no se explica en el recurso en qué modo la sentencia puede haber infringido el artículo 75 de la LRJS, que, además, es un precepto adjetivo y no sustantivo y por ello no sirve para fundamentar el recurso en el apartado c) del art.193 de la LRJS.

CUARTO.- 1. En el séptimo motivo del recursose denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 82 del Estatuto de los trabajadores, así como, la jurisprudencia que desarrolla la legislación y principios reseñados.

Alega la recurrente que el Convenio Colectivo aplicable no es el de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante, como afirmó el trabajador en la demanda y ha sido el aplicado en la sentencia recurrida, sino el de VIII Convenio colectivo nacional para el sector de auto-taxis (código de convenio número 99010255011998) porque la empresa realiza un transporte de viajeros privado, no siendo un servicio público, ni tampoco presta servicios regulares urbanos e interurbanos. Asimismo, su CNAE corresponde con "4939 - Otros tipos de transporte terrestre de pasajeros n.c.o.p." y no con un transporte interurbano regular.

2. También este motivo del recurso debe ser desestimado porque la invocación de la aplicación del VIII Convenio colectivo nacional para el sector de auto-taxis es otra "cuestión nueva". En efecto, en la vista del juicio el letrado de la empresa manifestó de forma genérica que no estaba conforme con los hechos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 12º de la demanda.

2.

Preguntado por el magistrado a quo el motivo de su oposición al hecho 4º, en el que se invoca la aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante, se limitó a manifestar que negaba las cantidades reclamadas en concepto de horas extras, extendiéndose después a la negación del devengo de las restantes cantidades, pero sin manifestar que no fuera de aplicación el citado convenio o que lo fuera el de Autotaxis. Tampoco en sus conclusiones escritas niega expresamente la aplicación del Convenio de Transporte, limitándose a afirmar que "las horas de presencia fueron abonadas conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación", sin mencionar el convenio que consideraba aplicable.

A mayor abundamiento, en el recurso de suplicación 2683/22, en el que hemos dictado sentencia en fecha 12-9-2023, interpuesto por la recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Elche 3 de 3-1-22, que reconoció a otro trabajador suyo que realizaba idénticas funciones que el actor determinadas cantidades en concepto de horas extras, horas nocturnas y diferencias salariales entre la categoría de conductor y conductor preceptor, declarando aplicable el Convenio Colectivo de Transporte de viajeros de la provincia de Alicante, la empresa demandada no combatió expresamente con denuncia jurídica en el recurso la aplicación de otro Convenio Colectivo, resolviendo la Sala la alegación de prescripción -que en aquel procedimiento sí había invocado la empresa en juicio y había sido resuelta en sentencia- con base en el Convenio Colectivo de transporte de Viajeros de la provincia de Alicante.

3. En cualquier caso, la sentencia recurrida considera aplicable el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante , dice "según sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche de fecha 16-4-2018, recaída al procedimiento nº 102/2017, encontrándose la actividad desarrollada por la empresa demandada en el ámbito de aplicación del referido". La citada sentencia, obrante en autos, se refiere a otra empresa de Alicante que realizaba la misma actividad que la recurrente de transporte de viajeros desde el aeropuerto a sus hoteles, pero tal pronunciamiento es correcto y debe ser convalidado.

El ámbito funcional del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante previsto en su artículo 2 es el siguiente: "..empresas y su personal de servicios regulares, discrecionales, urbanos e interurbanos de la Provincia de Alicante que se regían por la Ordenanza Laboral para las Empresas de Transporte por carretera de 20 de marzo de 1.971 y todas sus modificaciones posteriores de igual o superior rango."

La empresa DMG VIP LIMOUSINES,SL se dedica, según resulta del hecho probado primero de la sentencia, a recoger viajeros del aeropuerto y trasladarlos a sus respectivos hoteles o lugares de residencia, conduciendo el actor vehículos ligeros o furgonetas de la empresa para realizar dichos servicios. Entre los servicios que la empresa ofrecía a sus clientes se encontraba el transporte discrecional de pasajeros en minibuses y autobús de gran confort. Los servicios descritos los desarrolla en la provincia de Alicante y los mismos sí tienen cabida en el concepto de "servicio discrecional" de viajeros, que es el que realiza servicios de transporte no regular de viajeros sin sujeción a itinerario u horario alguno, que engloba tanto el urbano como el interurbano, y que no tiene por qué ser público, como sostiene la recurrente.

Por lo expuesto se desestima el motivo.

QUINTO.- 1. En el octavo motivo del recursose denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 13 VIII Convenio colectivo nacional para el sector de auto-taxis (código de convenio número 99010255011998) ), y de la jurisprudencia que desarrolla la legislación y principios:

Alega que el art. 13 del citado Convenio define la categoría de conductor de la siguiente manera: . "Conductor/a. Es el trabajador/a que conduce autotaxis destinados al transporte de viajeros, efectuando las actividades de carácter auxiliar y complementario, necesario y preciso para la adecuada prestación del servicio asignado", por lo que, habiendo quedado acreditado el convenio que es de aplicación no procede la reclamación de las diferencias salariales y categoría profesional distinta que la de conductor.

Añade a lo anterior que la doctrina establecida en las sentencias del TS dictadas en los recursos 3177/15 y 2170/,que han establecido que para que pueda entenderse que un trabajador forma parte de una categoría profesional superior es preciso que realice la totalidad de las funciones asignadas al mismo y además se produzca un ejercicio continuado de las mismas y , en el presente caso, alega del interrogatorio de la parte actora únicamente se deduce que recogía dinero en metálico, pero no que cobrase el billete en ese acto ni expidiese tíkets ya que todos los servicios son privados.

2. El magistrado a quoha declarado probado que el actor ostenta la categoría profesional de conductor- perceptor del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante en base a las funciones acreditadas por la prueba testifical en relación con los whatsap, que ya se ha dicho no son revisables en suplicación; y, al no haber prosperado el anterior motivo de recurso por no ser aplicable el VIII Convenio colectivo

nacional para el sector de auto-taxis, también éste ha de ser desestimado.

SEXTO.- En el noveno y último motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de losartículos 22 y 37 VIII Convenio colectivonacional para el sector de auto-taxis (código de convenio número99010255011998), el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 deseptiembre sobre jornadas especiales de trabajo (para el sector del transporte), y de la jurisprudencia que desarrolla la legislación y principios, citando al efecto unas sentencias de Tribunales Superiores de justicia, referentes a las reglas sobre la carga de la prueba de las horas extras que no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil).

La recurrente alega, en síntesis, que el actor no ha acreditado las horas extras que reclama, esto es, las horas de trabajo efectivo realizadas por encima de la jornada ordinaria, respetando los descansos diarios, correspondiéndole a aquel la carga de la prueba. Añade que en las cláusulas adicionales de su contrato ambas partes han acordado un Plus de tiempo de presencia de 20 horas mensuales, que ya fueron abonadas como se observa en las nóminas que ha sido omitido en la demanda.

2.- No admitimos tales afirmaciones pues, de una parte, la sentencia no infringe el art. 22 del Convenio VIII Convenio colectivo nacional para el sector de auto-taxis porque el mismo no es aplicable, según hemos indicado en los anteriores motivos; y, de otra, no se ha modificado el hecho probado segundo en el que se declara probada la realización por el actor de un total de 2.513 horas desde el 18-11-2018 al 17-11-2019; por lo que, siendo la jornada máxima en el Convenio Colectivo de Transporte de viajeros de la provincia de Alicante aplicable de 1800 horas, resulta la realización por el actor del total de 713 horas extras declaradas, sin que la empresa haya acreditado su abono.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.