Sentencia Social 2637/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 497/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la Letrada que actúa en nombre y representación de D. Juan Miguel la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón agrícola por la contingencia de accidente de trabajo.

El recurso consta de dos motivos, articulado el primero de ellos con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y dirigido a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, y el segundo, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado c) del mismo precepto legal, para denunciar las infracciones jurídicas a su juicio cometidas.

El recurso fue impugnado por la Letrada que representa a IBERMUTUA que solicitó se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita por la parte recurrente ,al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la revisión y modificación de los hechos probados quinto y octavo, en la forma que a continuación se indicará :

Respecto del hecho probado quinto, en el que se hace constar que tras el alta médica ( el 11/11/2019 ) el trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo , detallando las jornadas reales trabajadas en las campañas 2019/2020 ( 174) ; 2020/2021 ( 257) y 2021/2022 (237) y desde el 16/09/2022 ( 11) , a fin de solicitar se añada un párrafo con el siguiente contenido : "Tras la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, de entre

las tareas que debería realizar el actor como la recolección de hortalizas y la carga de pesos hasta 20 kg , apenas puede realizar tareas muy auxiliares como limpiar con una mano e

,inclusive , hay días que no puede realizar prácticamente nada . Su rendimiento es mínimo en comparación con compañeros ".

Basa su pretensión en el folio 59 de autos en el que en impreso dirigido al INSS denominado << certificación de empresa de descripción de tareas>>, se recoge manifestación manuscrita de la administradora de la empresa de fecha 17 de noviembre de 2020 en tal sentido y se señala que es relevante a los efectos de constatar que se ha producido una disminución del rendimiento de actor.

En relación al hecho probado octavo, que hace referencia a las conclusiones del informe pericial del Dr Hugo, se propone que se suprima el mismo y quede redactado como sigue:

"Según el informe médico de D. Estrella de UNIÓN DE MUTUAS la fuerza media de empuñamiento de la mano derecha presenta un porcentaje de pérdida del 75% y la fuerza media de intercambio rápido presenta un porcentaje de déficit del 82.5 N déficit de valor severo ( informe médico D. Estrella fol . 147) .

Alega en apoyo de su pretensión el documento obrante al folio que menciona, y manifiesta que es relevante a fin de acreditar el déficit de fuerza que repercute en su rendimiento.

TERCERO.- Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas cabe indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016

-rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Atendidos los parámetros que se han hecho constar, y entrando a conocer de cada una de las revisiones propuestas, señalar que:

En relación a la primera modificación instada no ha lugar a lo peticionado por cuanto que se trata de una simple manifestación recogida en un impreso dirigido al INSS, sin que tenga la consideración de documento que permita revisar los hechos declarados probados por la Magistrada << a quo >> ni tampoco se aprecia error alguno .

Por lo que se refiere a la modificación / sustitución del hecho probado octavo, no ha lugar a lo peticionado, y ello por cuanto que, como viene siendo reiteradamente declarado, las peticiones de que se reproduzca el contenido de determinados informes médicos no pueden ser admitidas, ya que en la declaración de hechos probados de la sentencia deben figurar únicamente aquellos hechos que, a juicio del magistrado que presidió el acto de juicio, hayan quedado acreditados tras la práctica de la correspondiente prueba, sin que se deba dejar constancia del contenido de los diferentes informes médicos que hayan podido emitirse en relación con las dolencias que aquejan a la actora . La valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva al juez de instancia quien, a la vista de los diferentes informes y pruebas que hayan podido practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados (ex art. 97.2 LRJS ). De manera que tal declaración únicamente podría modificarse en el presente recurso de naturaleza extraordinaria, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, pero no cuando exista una mera discrepancia en la valoración de los diferentes informes médicos que hayan podido aportarse, pues lo jurídicamente relevante no es la opinión profesional de uno u otro médico, sino la convicción alcanzada por el magistrado tras el proceso de valoración de los diferentes medios de prueba .

CUARTO.- En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , que consta a su vez de tres apartados, alega la parte recurrente, en primer lugar, la infracción del artículo 194 de la LGSS al no haberse aplicado correctamente a su entender dicho precepto al afirmar que, habiendo quedado acreditadas tanto las tareas realizadas como la limitación que presenta tras su reincorporación al trabajo, debió serle reconocida la incapacidad permanente solicitada ; en segundo lugar la infracción por inaplicación del art. 3.1 del Real Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en relación a la incapacidad permanente parcial solicitada con carácter subsidiario y , en tercer lugar alega que la sentencia no ha aplicado el artículo 71.4 de la LRJS y la doctrina del TS contenida en las sentencias de 15.10.23 (rcud 2919/2020 ) y 22.11.2016 ( rcud 1055/2015) sobre el reconocimiento de prestaciones de seguridad social, por cuanto

que la parte podía acudir a la vía administrativa en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente como así hizo ante el INSS en fecha 25/11/2020, sin que eso sea contrario a la seguridad jurídica, debiendo haber sido valoradas las secuelas siendo la única incidencia la relativa a la fecha de efectos ( retroacción a tres meses antes de la solicitud ) .

QUINTO.- Comenzando por razones de método por analizar el último de los motivos señalados, en el que se denuncia la falta de aplicación del artículo 71.4 de la LRJS , y a los efectos de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, hemos de partir, de un lado, del tenor del artículo que se denuncia como infringido, y, de otro, de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

El artículo 71 dispone lo siguiente: "1.- Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad Gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2.- La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma si es expresa o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.

3.- Si la resolución expresa o presunta hubiera, hubiera sido dictada por la entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá en el mismo plazo ante la propia entidad colaboradora si tuviera atribuida la competencia para resolver, o en otro caso ante el órgano correspondiente de la Entidad Gestora u organismo público gestor de la prestación.

4.- Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y

sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

5.- Formulada reclamación previa en cualquiera de los supuestos mencionados en el presente artículo la Entidad deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de 45 días. En caso contrario se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas en los que deba interponerse reclamación previa, el plazo para la contestación de la misma será de siete días, entendiéndose desestimada una vez transcurrido dicho plazo.

6.- La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

En los procesos de impugnación de altas médicas el plazo anterior será de veinte días, que cuando no sea exigible reclamación previa se computará desde la adquisición de plenos efectos del alta médica o desde la notificación del alta definitiva acordada por la Entidad gestora.

7.- Las entidades u organismos gestores de la Seguridad Social expedirán recibo de presentación o sellarán debidamente, con indicación de la fecha, las copias de las reclamaciones que se dirijan en cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley. Este recibo o copia sellada, o el justificante de presentación por los procedimientos o registros alternativos que estén establecidos por la normativa administrativa aplicable, deberán acompañarse inexcusablemente con la demanda ".

Los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, y que vinculan a esta sala son, sintéticamente expuestos, los siguientes:

1º.- El señor Juan Miguel , nacido el NUM000/1972, afiliado al régimen general de la seguridad social , de profesión peón agrícola, sufrió el 25/07/18 un accidente de trabajo . Permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 11/11/2019.

2º.- Tramitado expediente de incapacidad le fueron reconocidas por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad de 9/03/2020 lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo con cargo a la Mutua . En el dictamen propuesta del EVI de 9/03/2020 se señalaba como cuadro clínico: secuelas post traumáticas de muñeca derecha con limitación a la flexo extensión tras artrodesis radiocarpiana y como limitaciones: secuela postraumática de muñeca derecha que compromete de forma parcial la bimanualidad y la manipulación de cargas . En el IMS de 15/01/2020 se consignaba como diagnóstico

principal : fractura de diáfasis de cúbito y como diagnóstico << secuelas postraumáticas de muñeca derecha con limitación flexo extensión por artrodesis radiocarpiana>> y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales : secuelas postraumáticas de muñeca derecha que comprometen de forma parcial la bimanualidad y la manipulación manual de cargas .

3º.-El trabajador solicitó reconocimiento de incapacidad permanente. Por Resolución del INSS de fecha 10/02/2021 se denegó el reconocimiento <>. En dictamen propuesta del EVI de 10/02/2021 se hacía constar como cuadro clínico: secuelas post traumáticas de muñeca derecha con limitación a la flexo extensión tras artrodesis radiocarpiana y como limitaciones: secuelas postraumática de muñeca derecha que comprometen de forma parcial la bimanualidad y la manipulación de cargas ( idéntico dictamen propuesta que el de 9/03/2020) . En el IMS de 12/01/21 se hace constar como diagnóstico principal: fractura de diáfisis de cúbito y como diagnóstico << secuelas postraumáticas de muñeca derecha con limitación flexo extensión por artrodesis radiocarpiana y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales : secuelas postraumáticas de muñeca derecha que comprometen de forma parcial la bimanualidad y la manipulación manual de cargas ( idéntico IMS que el de 15/01/2020) .

4º.- Tras el alta médica , el 11/11/2019, el señor Juan Miguel se reincorporó a su puesto de trabajo como peón agrícola discontinuo habiendo trabajado en la campaña 2019/2020 - 174 jornadas reales ; en la campaña 2020/2021 - 257 jornadas, y durante la campaña 2021/2022

- 237 jornadas reales . Desde 16/09/22 - 11 jornadas reales.

5º.- Según profesiograma los peones agrícolas realizan tareas sencillas y rutinarias en operaciones de cultivo y mantenimiento de árboles, arbustos , flores etc y entre sus tareas se incluyen, entre otras, cargar, descargar y mover suministros, preparar sitios y parcelas de jardín utilizando herramientas manuales, mantener jardines por riego, quitar malas hierbas, limpiar jardines, quitar basura, ayudar en la plantación, cuidar plantas mediante riego a mano, cosechar y envasar plantas, y realizar operaciones menores .

Atendiendo a la normativa expuesta, y partiendo de los hechos que se han hecho constar, no cabe sino concluir que, frente a lo alegado por la parte recurrente en su escrito, no estamos ante el supuesto de reiteración de una reclamación previa, al que hace referencia el apartado 4º del artículo 71 de la LRJS, sino ante una resolución administrativa que devino firme al no ser impugnada. La presentación posterior de solicitud de incapacidad permanente no tiene el valor de reclamación previa sino de nueva solicitud ya que no es

reiteración de otra anterior.

Como ya ha declarado esta Sala en la Sentencia nº 2155/22, de 16 de junio , recaída en el RS 3956/ 21 con referencia a la sentencia, firme , recaída en el RS 1842/19 ( Sta 1567/20, de 6 de mayo ) << El art. 71.4 LRJS, en su último inciso, lo que establece es la posibilidad de "reiterar " la reclamación previa, en tanto no haya prescrito el derecho, en el caso de haber caducado el plazo para presentar demanda impugnatoria de la desestimación de la formulada oportunamente frente a la resolución que se pretende impugnar, al haber dejado transcurrir el plazo de treinta días establecido para ello, siendo así innecesario iniciar un nuevo expediente administrativo y asegurando el derecho de defensa de la entidad gestora ( sentencias TS de 15-06-2015, rcud 2766/2014 y de 3-03-2015 , rcud 1677/2014) insistiendo en que " tal eventualidad requiere que se haya dictado una resolución administrativa, que frente a la misma se haya formulado oportunamente reclamación previa que haya sido desestimada de modo expreso o presunto, y que haya transcurrido el plazo para presentar demanda frente a dicha desestimación sin que la misma haya sido formulada, pudiendo así reiterarse la reclamación previa sin necesidad de obligar al beneficiario a instar el inicio de un nuevo procedimiento administrativo que ocasionará una nueva resolución administrativa susceptible a su vez de ser impugnada>> y continúa diciendo la Sentencia que " La Jurisprudencia que menciona el recurrente ( STS de 15-6- 2015, rcud 2766/2014 ) y otra de la misma fecha, rcud 2648/2015, y las que le siguieron , dictadas en Pleno, exigen la segunda reclamación previa que por reiteración abre la vía de formulación en plazo de la demanda, en materia de prestaciones ( salvo para las Entidades Colaboradoras ) ".

En el presente supuesto, como se ha razonado, la solicitud formulada por el señor Juan Miguel no es reiteración de una reclamación previa frente a la resolución de 9/03/2020 (por la que se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo con cargo a la Mutua) ya que frente a la misma no se presentó reclamación previa y la resolución, como hemos hecho constar, devino firme por consentida. Estamos, consecuentemente, ante una nueva solicitud y la misma dio lugar a un nuevo expediente administrativo donde fueron valoradas sus lesiones siéndole denegado el reconocimiento de grado por Resolución de fecha 10 de febrero de 2.022 , confirmada por la de 21 de abril de

2.021 que desestimó la reclamación previa presentada el 31 de marzo de 2.021, y es contra esta denegación frente a la que se acciona, y así lo hace constar la propia parte actora en su demanda, por lo que ninguna infracción se ha producido.

SEXTO.- Entrando a conocer del resto de motivos articulados en sede de censura jurídica y sometidos a la consideración de la Sala, que se contraen a determinar si el señor Juan Miguel es

tributario de la incapacidad permanente total que solicita con carácter principal o de la parcial que se peticiona con carácter subsidiario, hemos de partir de normativa de aplicación y la doctrina jurisprudencial que la interpreta.

Tal y como dispone el artículo 193 LGSS, "la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

De esta regulación legal se desprende que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del/la inválido/a, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS).

Para valorar el grado de incapacidad profesional de una persona hay que atender, más que a las dolencias o patologías que padece, a las limitaciones funcionales que se derivan de ellas. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del/la trabajador/a, y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, rec. 2935/2003).

Por lo que respecta a la incapacidad permanente parcial solicitada con carácter subsidiario viene definida como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. Como se infiere de dicha definición, el techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión, y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje

expresado.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del/la beneficiario/a y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, lo que requiere que se designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Cabe indicar, además, que el hecho de que en términos generales la actividad profesional pueda verse afectada por las secuelas de una forma no sustancial o indirecta, no implica sin más que su capacidad funcional se vea reducida en un 33%, siendo necesario realizar una concreta ponderación entre limitaciones y profesión habitual, en los términos expuestos, y por lo tanto en el ámbito de las actividades propias de la profesión, pero con sujeción a las posibles medidas de adaptación del puesto de trabajo, mediante las correspondientes medidas preventivas de auxilio a la carga e higiene postural, tiempos de descansos y movilidad funcional dentro del centro de trabajo y la categoría.

Siendo ello así, y a la vista del relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, al que este Tribunal queda vinculado para la resolución del recurso, compartimos la conclusión de la sentencia de instancia que no es otra que las lesiones, secuelas y limitaciones que presenta el señor Juan Miguel, y que han sido valoradas en el presente procedimiento, son las mismas que dieron lugar, en expediente administrativo anterior, al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes. Ello se desprende de la mera comparación de los informes médicos de síntesis y de los dictámenes propuestas del EVI que son idénticos o muy similares como así consta en el relato de hechos de la sentencia de instancia. Partiendo de tal consideración, no acreditado que el estado patológico del señor Juan Miguel , que tras su alta médica se reincorporó al trabajo habiendo prestado servicios en las sucesivas campañas, haya experimentado una agravación en cuanto a su repercusión invalidante, no cabe sino afirmar que las dolencias y limitaciones no justifican el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial y , con mayor motivo , de una incapacidad permanente total y habiéndolo así declarado la Juez de instancia no se han producido las infracciones denunciadas y procede , previa desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia .

SÉPTIMO.- Sin costas a gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita - artículo 235

de la LRJS .